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3.9.3 Le portage salarial

Par : admin le 08/06/2013 20:01 |

Le CDD de portage salarial : un hybride entre droit commercial et droit du travail.

La Définition du portage salarial


La définition du « portage salarial » figure désormais dans le code du travail à l’article L1251-64 ainsi libellé : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

Pour sécuriser le portage salarial l’article 19 de l’accord national interprofessionnel de modernisation du marché du travail repris par l’article 8 de la LOI n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail avait prévu que la branche du travail temporaire organiserait, par accord collectif étendu, la relation triangulaire en garantissant au porté, le régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que celle de son apport de clientèle. La durée du contrat de portage ne devait pas excéder trois ans. Cet accord a été signé le 24 juin 2010.

 


Les dérives du système


Les professionnels autonomes que sont les « portés » se situent au confluent de deux droits :

- le droit du travail qui accorde une protection juridique renforcée au salarié, subordonné à son employeur,

- le droit commercial, fondé sur la libre négociation entre parties égales.

 

Depuis la création de la notion, le portage est en progression constante tant en raison d'une conjoncture économique qui le favorise qu'en raison de la multiplicité des secteurs susceptibles d'être "portés".

Considéré initialement comme entaché d'illégalité (prêt de main d’œuvre) , le portage salarial s’avère répondre à un besoin social dans la mesure où il permet  le retour à l'emploi de certaines catégories de demandeurs d'emplois et en particulier les experts seniors lesquels peuvent apporter à notamment aux PME des compétences qu’elles ne peuvent s’offrir en continu.

C’est pourquoi le «portage salarial »  est en passe d’être reconnu alors même que des dérives ont été constatées : il est en effet  financièrement intéressant pour une entreprise de s’abstraire de toute prise de risques en confiant à des ex salariés un travail identique à celui qu’ils exerçaient dans l’entreprise mais en portage salarial , de même que l’on voit nombre d’auto-entrepreneurs n’avoir pour seul client que leur ancienne entreprise.

Ces dérives sont sanctionnées par la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail  liant le « porté » comme « l’auto-entrepreneur » à l’entreprise qui bénéficie de ses prestations. En particulier l’accord du 24 Juin 2010 sur le portage salarial  prévoit que s’il est établi que le salarié n’a pas été « apporteur » de la prestation faisant l’objet du contrat de travail en portage salarial et que l’entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à disposition auprès de l’entreprise cliente qu’elle aura elle-même prospectée , le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée.

 


Quels salariés sont autorisés à signer un contrat de travail en portage salarial ?


L’article 1-1 de L’accord du 24 Juin 2010 prévoit que seuls les salariés « disposant d’une totale autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l’exécution de cette prestation » peuvent contracter avec une entreprise de portage salarial et, logiquement,  pour éviter les risques précités,  l’accord estime que seules les personnes sous « statut cadre » peuvent justifier de cette autonomie et travailler en portage.

 


Quelles entreprises clientes sont autorisées à travailler en portage salarial ?


L’entreprise cliente finale ne peut recourir au portage salarial que :

  • Pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente,
  • Pour des tâches ponctuelles nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne,

Si tel s’avérait ne pas être le cas , le contrat du salarié en portage pourrait être requalifié; En effet, les missions confiées à des salariés portés concernent, par définition, des activités externalisables de l'entreprise. De plus en plus de TPE-PME souhaitent disposer de collaborateurs pointus le temps d'une mission mais la plupart n'en ont pas les moyens financiers. Sont notamment concernés les domaines suivants :

  • * la stratégie et l'organisation
  • * les ressources humaines et la formation
  • * la finance
  • * le marketing-vente
  • * la communication
  • * l'informatique et les télécommunications
  • * le multimédia * la logistique etc

 


Fonctionnement du système


Le principe du portage est le suivant :

 

Un indépendant non immatriculé au régime des travailleurs indépendants ou en tant que société, trouve une mission à accomplir dont il va négocier seul le prix avec l'entreprise cliente. C'est ainsi que l'association pour le "portage salarial" va rappeler que la première tâche de l'indépendant dénommé "consultant" va être l'action commerciale ce qui fait aussi toute la différence entre une mission d’intérim et une mission en portage salarial puisque la société d’intérim assure le placement de ses salariés.

 

Comme légalement cet indépendant ne pourra pas effectuer cette mission, il s'adresse à une société de portage. Cette dernière va signer le contrat commercial avec l'entreprise cliente. L'association pour le portage en rappelle les différentes formes . Par ailleurs la société de portage signe un contrat de travail avec le consultant ce que rappelle l'association pour le portage . Ce contrat de travail, soumis au code du travail. Ensuite, la société de portage facture la prestation au client et reverse les honoraires au consultant sous forme de salaires, après avoir déduit les charges sociales, patronales et salariales correspondantes et le montant de sa commission.

Ceci fait l'objet d'une convention de portage entre le consultant et la société de portage. L'association pour le portage propose le calcul de votre rémunération en fonction du montant du contrat commercial passé avec l'entreprise cliente .

 


Le contrat de travail en portage


 

Ce contrat fait l’objet de l’article 2.1 de l’accord du 24 Juin 2010 que vous pouvez télécharger. C’est un CDD. Si la mission dure plus de 18mois ce sera un CDD à objet défini qui ne pourra pas être renouvelé. En tout état de cause ce CDD ne peut dépasser 3 ans. Ce CDD est conforme aux règles de droits communs cependant deux missions peuvent se succéder sans délai de carence. Le salarié bénéficie de l’indemnité de fin de contrat (10%)  et d’une indemnité d’apporteur d’affaires (5%) éventuellement convertie en temps prolongeant la durée du contrat. Seule une faute grave ou lourde du salarié entraine la rupture de ce CDD ; Le temps de travail pourra être forfaité suivant les dispositions de droit commun

  • Soit en heures  à raison d’un forfait ou mensuel de 173 heures ou annuel de 1827 heures. La rémunération intègrera les majorations pour heures supplémentaires.
  • Soit en jours.

Les droits collectifs seront calqués sur ceux de la branche du travail temporaire notamment pour la prévoyance, la retraite et la formation professionnelle. Il ne sera pas possible de déroger à la hiérarchie des normes et notamment un accord dans une entreprise de portage salarial ne pourra pas déroger à l’accord du 24/6/2010 dans un sens moins favorable aux salariés.

 


La responsabilité civile professionnelle


 

Il est indispensable de vérifier que la société de portage est pourvue d’une "assurance responsabilité civile professionnelle" afin de pouvoir répondre des fautes de ses salariés dans le cadre de leurs missions. Les adhérents du SEPS "s'engagent à être couverts , comme toute société de conseil, par une assurance des risques de leur responsabilité civile et professionnelle en obligation de moyen (et non de résultat) et à fournir les attestations correspondantes « à première demande » (cf. "charte déontologique des entreprises de portage salarial " - Article 3).

Il faut également vérifier qu'elle dispose bien d'un numéro de formateur agréé si la prestation porte sur de la formation.

Références

L'arrêté du 24 mai 2013, publié au journal officiel du 8 juin 2013, rend obligatoire à tous les employeurs et salariés intervenant dans le champ de l'activité de portage salarial, l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial.

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Derniers commentaires

SAUTON (non vérifié)

11/02/2013 09:19

Bonjour, Je suis consultante, en CDI à temps partiel en portage salarial. J'envisage de demander une rupture conventionnelle de mon CDI car je n'ai pas de missions prévues dans les 6 mois. Les indemnités de fin de contrat sont-elles prélevées sur le compte d'activité du consultant porté ou bien dues par l'entreprise de portage salarial ?

admin

28/02/2013 17:19

Tout dépend de ce qui est prévu dans votre convention de portage salarial. le portage salarial n'est pas un contrat de travail il ne s'en rapproche que pour permettre au porté de bénéficier des indemnités de POLE EMPLOI s'il ne parvient pas à s'auto-alimenter en travail.

flut (non vérifié)

09/05/2014 13:22

Bonjour, j'ai une question que je n'arrive pas à élucider. Un cabinet de consultants (ssii) m'a proposé un cdi via une société de portage pour effectuer une mission chez un client. Ma question est : puis-je démissionner en cours de mission si je trouve un vrai cdi ailleurs ? Voici les éléments dont je dispose : - j'ai signé une convention d'adhésion avec la ssii dans laquelle il est dit que la démission se fait avec un préavis d'un mois HORS période effective de mission... - j'ai pris connaissance du contrat commercial entre la ssii et la société de portage, il est dit qu'il peut être résilié à tout moment avec un préavis d'un mois. - j'ai tout juste reçu une ébauche de contrat (CDI) entre moi et la société de portage (bien que j'aie déjà commencé à travailler) dans laquelle on me dit que j'ai une période d'essai de 4 mois, que je dépends de la convention collective syntec sauf pour certaines dispositions spéciales prévues dans les documents cités ci-dessus (ces dispositions spéciales ne sont pas plus précisées que cela). Aux vues de ces éléments, puis-je démissionner de ma mission pour un vrai cdi ? Avec quel préavis ? 48h si l'on considère que je suis en période d'essai (mais 4 mois d'essai pour une mission de 9 mois ça me paraît bizarre, même si dans ce cas ça m'arrange) ? 1 mois si l'on s'en tient au contrat commercial ? Ou carrément du jour au lendemain étant donné que je n'ai pas encore signé le cdi puisque tout n'est pas clair, même si j'ai déjà commencé à travailler. Merci par avance de m'aider à éclaircir tout ceci, je n'y comprends absolument rien !

admin

12/05/2014 08:58

Votre "vrai" employeur est l'association de portage puisque c'est avec elle que vous signez ce CDI donc délai de prévenance très réduit si démission en période d'essai et par contre 4 mois de préavis au delà MAIS CE QUE VOUS POUVEZ FAIRE c'est obtenir de l'agence de portage qu'elle copie ses dispositions sur la mission qui est la vôtre donc un mois : EN EFFET VOUS ETES SON CLIENT ..... sans votre présence pas de rétribution pour l'agence , vous pouvez parfaitement aller voir une autre agence de portage .... vous avez donc de quoi négocier.

flut (non vérifié)

14/05/2014 13:56

Merci beaucoup de m'avoir répondu, mais je ne suis pas sure d'avoir tout compris (désolée). Et d'autre part, on ne m'a pas laissé le choix de la société de portage. La SSII m'a dirigée vers une société en particulier et je ne sais pas si je peux en changer comme ça. Donc si je comprends bien, comme j'ai une période de validation des compétences de 3 mois pour chaque mission et une période d'essai de 4 mois pour le cdi, il y a trois cas qui se présentent. 1) je démissionne dans les 3 mois à venir. Je suis en période d'essai dans mon cdi et dans ma mission. Donc je peux partir sous 48h ? 2) je démissionne pendant le 4ème mois. Je suis toujours en période d'essai pour mon cdi, mais la période de validation des compétences pour cette mission en particulier est finie. Du coup quel préavis dois-je respecter ? Celui du cdi; donc 48h ? Ou celui qui figure dans le contrat commercial, donc 1 mois ? 3) Je démissionne le 5ème mois ou plus tard, je peux quitter ma mission sous un mois d'après le contrat commercial, par contre je reste liée à la société de portage pour 4 mois de préavis ? Quel intérêt pour eux de ne pas rompre le cdi sous 1 mois puisque si j'arrête la mission, je ne suis pas payée, donc je ne leur paie pas de frais de gestion ? Merci d'avance de votre retour.

admin

15/05/2014 17:16

je me suis mal expliquée pour moi la seule et unique chose à respecter c'est le contrat de travail avec la société de portage puisque vous êtes salariée de cette société .... PAR CONTRE en tant "qu'apporteur d'affaire" puisque sans vous pas de % de rémunération de la société de portage vous pouvez faire modifier par avenant le contrat qui vous lie à la société de portage pour le calquer si vous le souhaitez sur les dispositions du contrat commercial .... rien ne vous empêche en effet d'aller voir une autre société de portage que celle qui vous a été désignée .... une société de portage c'est exactement comme une société d'intérim .... vous pouvez la choisir et à mon avis vous avez intérêt à obtenir que l'on calque tous les préavis ... sinon vous allez vous ramassez le moins intéressant des deux systèmes ...

nioman (non vérifié)

05/07/2014 16:59

Bonjour , je suis actuellement en CDI avec une société de service en informatique depuis deux ans chez le même client , je voudrais passer en portage salariale sachant que la SSII n'a pas de contrat direct avec le client car elle passe par une autre société qui fait la facturation qui prend 7% de frais , j'ai discuter avec mon manager il demande de verser 18% de frais, il a une 3eme parti c'est la société de portage qui souhaite prendre 7% donc en tout je perd 32% je voudrais savoir si j'accepte ses conditions quelles sont les possibilités pour que je quitte mon employeur une fois le portage est fait a prés un mois pour récupérer les 18% est ce qu'il y a des closes dans le contrat de portage qui m’empêcherais de quitter sachant que je veux pas rester encore 3 mois si je dépose ma démission direct que puis je faire merci pour votre aide .

admin

05/07/2014 17:38

impossible de vous répondre par internet , il faut lire tous les contrats susceptibles de s'appliquer : téléphoner à l'union départementale CFDT de votre département de résidence et demandez à rencontrer la permanence juridique la plus proche . Prenez rendez-vous et amenez tous les documents ; Le problème de la démission c'est que vous perdez l'indemnisation POLE EMPLOI . SI vous ne trouvez pas une autre mission immédiatement, la rupture conventionnelle serait plus appropriée et vous permettrait d'être indemnisé par POLE EMPLOI voir ce qu'en pense l'employeur actuel . SINON essayez de vous renseigner pour savoir si en auto entreprise vous pouvez vous "salarier" vous même par un TESE : http://www.letese.urssaf.fr/tesewebinfo/cms/presentation.html pour terminer votre mission donc vous "autoporter " , ce pourrait être la solution et permettre la démission de l'entreprise actuelle , la poursuite de la mission auprès du bénéficiaire actuel sous forme commerciale avec votre "auto entreprise" et votre "auto entreprise" émettrait des TESE pour vous "auto salarier" à condition bien sûr qu'aucune CNC ne vienne mettre la pagaille dans un dispositif déjà borderline .... et destiné à vous sortir de vos 32% de frais ... QUI SONT SCANDALEUX puisque vous payez pour travailler 32% de votre salaire à des quidam qui ne font strictement RIEN .

nioman (non vérifié)

05/07/2014 18:33

En effet j'ai pas encore les contrats: Il a deux choix qui se présentent : -j'accepte l'offre a 32% de mon manager puis je met a terme le contrat de portage au bout de 1 mois et je continue ma mission avec une autre société de portage -je démissionne que pourrais je faire pour réduire ou éviter la période de préavis de 3 mois. merci pour votre aide . -

admin

06/07/2014 15:44

si vous signez un contrat le préavis doit être respecté