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1.1.1. Rapports de pouvoir dans l'entreprise - La SA

Par : admin le 25/06/2012 10:22 |

Connaître son employeur c'est aussi repérer dans l'entreprise où se situent les organes décisionnels et donc se servir de ces organes pour négocier à titre collectif mais aussi individuel. Cet article n'est pas un cours sur le droit des sociétés mais il précise le fonctionnement des sociétés par actions et les rapports de pouvoirs qui sont à l'oeuvre

 


La société anonyme : une société par action


Les sociétés par actions sont les sociétés anonymes (SA) , les sociétés en commandite par actions (SCA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS)

Lorsqu'une société fait appel à l'épargne publique , elle est dîte "ouverte" : l'action est cotée en bourse .  Deux sources de droit s'appliquent : le droit commun des sociétés et le droit des marchés : seules les SA et les SCA peuvent relever de ce statut.

L'article traite des sociétés dites "fermées" (le cas de la plupart des sociétés) qui n'ont recours qu'à l'épargne privée de proches, d'investisseurs et d'établissements financiers . Ces sociétés sont régies par le droit commun des SA non côtées  (L224-1 à L225-257 - L228-1 et L228-106 du code du commerce) et les règles qui le complète ou y déroge pour les SAS et les SCA.


Définition - caractérisques et usage de la société anonyme


La société anonyme est une société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport.Le nombre d'associés de 7 minimum. Le capital d'une SA est de 37000€ minimum . Il est constitué par la contre valeur des apports en nature (immeuble etc ... dont l'évaluation est faite par un "commissaire aux apports") et des apports en numéraire qui sont libérables pour moitié à la constitution de la société et le reste en 5 ans. Les apports "en industrie" sont interdits (il s'agit de l'engagement d'un actionnaire de travailler pour la société de lui faire bénéficier de son "industrie" ).


Usage  du statut  : La société anonyme n'avait été conçue à l'origine que pour les "grandes entreprises" afin d'en faciliter le financement  par l'épargne des particuliers et des investisseurs. En réalité nombre de PME se sont constituées en SA pour des raisons pratiques

  • Sauf dispositions statutaires spécifiques, la libre négociation des actions.
  • La limitation de la responsabilité des actionnaires aux apports (comme les SARL cependant) ,
  • La liberté de transmission des actions (contrairement aux sociétés de personnes ou l'intuitu personnae limite cette transmission)
  • Le statut avantageux des dirigeants : à condition d'avoir un emploi effectif et distinct de ses activités de direction , un DG peut cumuler ses fonctions avec un contrat de travail (exemple être DG et avoir un contrat de travail de directeur commercial) . Depuis la Loi Warsmann (Mars 2012) cet avantage a été étendu aux administrateurs des PME au sens des dispositions communautaires :
    - un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros,
    - un montant hors taxes de chiffre d'affaires n'excédant pas 50 millions d'euros;
    - et un effectif inférieur à 250 salariés.,
  • Enfin un associé n'ayant aucune responsabilité dans la conduite de la société peut toujours être également salarié : donc il faut déjà repérer les réseaux décisionnels dans une société 

Le jeu capitalistique - ce qu'il faut savoir



Distinguer les actions des obligations : les secondes sont des emprunts faits par la société qui n'entrent pas dans le capital et ne donnent pas des droits de vote aux assemblées contrairement aux premières

Toutes les actions ne donnent pas forcément droit aux mêmes prérogatives financières (droit aux dividendes = quote part des bénéfices annuels)  et politiques (droits de vote ) . On distingue :

  • Les actions de préférence qui donnent une "priorité" d'accès aux dividendes mais ne sont pas assorties d'un droit de vote si bien que les pouvoirs des associés initiaux restent intacts.
  • Les valeurs mobilières complexes (exemples connus OCEANE, OBSA, BSA) qui permettent la transformation à un moment donné d'obligations (titre de créances) en actions (titre de capital)  dotées d'un droit de vote (donc des entrées nouvelles au capital à surveiller . Par ailleurs  ce mécanisme est utilisé pour éviter de rembourser des obligations donc se désendetter ce qui suppose une certaine bonne santé financière)

Le Kbis des sociétés que l'on se procure au tribunal de commerce où elle est enregistrée  permet de connaître la constitution capitalistique officielle à un temps T ce qui ne veut pas dire que c'est la composition capitalistique actuelle puisque les actions sont négociables à tout moment.

En plus l'actionnariat n'est plus constitué de titres papier mais est dématérialisé sous la forme de "comptes"  qui peuvent être gérés soit par l'entreprise elle-même (compte nominatif pur - le nom de l'actionnaire est connu) soit par un intermédiaire habilité (compte nominatif administré) et dans ce cas le titulaire des actions n'est même pas connu de la société SAUF si les statuts prévoient une disposition ad hoc ce qui permet à la société d'avoir l'information des noms des actionnaires par Euroclear France .En tout état de cause il est difficile pour le tiers créancier de l'entreprise qu'est le salarié d'être au fait de ces évolutions sauf au moment de l'assemblée générale puisque ces informations sont données d'où l'intérêt de l'actionnariat salarié.

Les dispositions statutaires peuvent modifier la libre négociabilité des actions

  • La clause d'agrément du cessionnaire d'une action par les autres associés n'est pas autorisée dans les SA côtées mais est autorisée dans les SA fermées - son irrespect entraîne la nullité de la transaction . Cependant cette clause ne protège pas de la prise de contrôle d'une société actionnaire par un tiers.
  • Les clauses de préemption (dans statut) ou pactes de préférence (convention extra-statutaire) obligent un associé qui veut vendre ses actions à les proposer prioritairement aux autres associés sans obliger ceux-ci à les acquérir . Cependant la protection est limitée puisque la transaction demeure valide SAUF au cessionnaire à verser des dommages-intérêts à la société.  De plus cette disposition ne protège pas non plus de la prise de contrôle d'une société actionnaire par un tiers.
  • La clause d'inaliénabilité est forcément temporaire , doit être justifiée par un intérêt légitime et sérieux et protège donc momentanément le capital social contre toute intrusion.

Le partage du pouvoir dans la société anonyme fermée


La société anonyme peut avoir deux modes de gestion : la gestion par DG - CA et assemblée et la gestion par Directoire - Conseil de surveillance et assemblée.

Traditionnellement la direction est assurée par un DG et éventuellement des DG délégués , le premier désignant les seconds si bien que le Conseil d'administration n'a pas de prise directe sur les DG délégués . Le DG est  nommé et révoqué par le Conseil d'administration (3 à 18 membres jusqu'à 24 en cas de fusion) et lui rend compte de sa gestion de l'entreprise. le président du Conseil d'administration a un rôle particulier d'animation de cet organe de contrôle interne . Le Président peut cumuler ce mandat avec celui de DG.  On a alors un PDG ce qui comporte un risque de réduction du pouvoir de contrôle du Conseil d'Administration sur la direction de l'entreprise.

 

Une nouvelle possibilité de gouvernance a été instaurée pour les SA (EX CARREFOUR): la direction devient collégiale c'est un Directoire qui se compose au plus de 5 membres désignés par le conseil de surveillance qui confère à l'un d'eux la qualité de Président du Directoire. Ils peuvent être révoqués par l'AG ou par le conseil de surveillance si les statuts le prévoient. Ils rendent compte au Conseil de surveillance . le Conseil de surveillance (3 à 18 membres ) est nommé par l'AG ses membres ne peuvent faire partie concommitamment du directoire . Le Conseil de surveillance élit en son sein un Président et un Vice-Président qui organisent les travaux de l'organe.Donc il y a scission entre les organes de direction et les organes de contrôle internes.

 

L'assemblée des actionnaires dispose en assemblée générale  d'un droit d'information (transmission de tous les documents 15 jours avant l'AG) et de droits politiques (droits de vote ) consistant en assemblée générale extraordinaire (AGE) à prendre les décisions concernant la modification des statuts et en assemblée générale ordinaire (AGO)  à prendre toutes les autres décisions notamment la nomination des administrateurs - conseil de surveillance  ou du ou des commissaires aux comptes , l'approbation des conventions réglementées qui peuvent lier les membres des organes de gestion et la société (prise d'intérêt illégale) et l'approbation annuelle des comptes et l'affectation des résultats (bénéfices ou pertes) .

 

Les actionnaires minoritaires totalisant 5% du capital peuvent saisir le Tribunal de commerce pour convoquer une AG, récuser un ou plusieurs commissaires aux comptes et en faire nommer d'autres.

 

L'actionnaire dispose en principe d'une voix par action mais on se reportera à nouveau aux dispositions statutaires pour voir s'il y a des clauses de limitation du nombre de voix  qui rééquilibrent les relations entre associés ou à l'inverse qui privilégient par un droit de vote double les associés qui détiennent des actions depuis au moins deux ans (fidélisation des actionnaires) .

 

Il existe des quorum différents suivant que l'on vote en AGE et AGO . La validité du vote repose sur un nombre minimum d'actionnaires présents ou représentés :  le quorum (en l'absence de dispositions statutaires différentes) est en  AGO sur 1ière convocation de 1/5ième des actions - sur seconde convocation aucun quorum ; En  AGE sur 1ière convocation 1/4 des actions  , sur seconde convocation 1/5ième des actions.

 

Le vote se fait à la majorité simple en AGO , à la majorité renforcée des 2/3 en AGE;

 


Les éléments qui fragilisent la gouvernance


Le cumul des mandats des administrateurs qui peuvent être au nombre de 5 . Des pratiques de cooptation par mandats croisés . Le mandat de PDG comptant pour un seul mandat et pas deux.

 

Depuis 2008 Les administrateurs doivent devenir actionnaires de la société dans les 6 mois qui suivent leur nomination ce qui est une garantie limitée d'intérêt pour l'objet social.

 

Sauf dispositions statutaires autres la moitié des administrateur peuvent avoir 70 ans et le mandat maximum est de 6 ans depuis la Loi Warsmann (Mars 2012) .

 

Le  nombre d'administrateurs salariés (dont la plupart sont des cadres dirigeant de l'entreprise)  est limité AU 1/3 de la composition du CA  ARTICLE L225-22 du code du commerce

 

  • "Toutefois, les administrateurs élus par les salariés (qui ne sont pas forcément des cadres dirigeants et qui collectivement doivent être titulaires de 3% du capital ce qui explique que LA POSTE ouvre son capital à 2.99% des salariés !) , ne sont pas comptés pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail mentionné à l'alinéa précédent."

  • Il en est de même des administrateurs représentant les salariés actionnaires ou le fonds commun de placement d'entreprise en application de l'article L. 225-23 

  • et, dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-d'oeuvre

En cas de fusion ou de scission, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l'une des sociétés fusionnées ou avec la société scindée.


Les contrôles externes à la SA


Le comité d'entreprise en vertu de l'article L432-6 du code du travail

Le droit d'alerte du comité d'entreprise , le fait que le comité d'entreprise peut se faire assister d'un expert économique comme le cabinet SYNDEX , le fait qu'il peut bénéficier de représentants au Conseil d'administration qui peuvent lire une motion au Conseil ou en assemblée générale.

Le ou les commissaires aux comptes

leur présence est obligatoire lorsque la société atteint l'un des deux seuils suivants :

  • bilan 1.55 millions
  • chiffre d'affaire 3.1 millions
  • salariés 50

Ils ont pour mission de certifier la régularité (conforme aux normes comptables) et la sincérité des comptes (conforme à la réalité économique de la société)

Il y a trois niveaux de résultats :

  • Certification sans réserve : les comptes annuels sont établis selon les règles en vigueur et les principes comptables sont appliqués. L'objectif de l'image fidèle est atteint.
  • Certification avec réserves : les réserves expriment une limitation à la portée de la certification. Elles s’expliquent par le fait que les concepts de régularité, de sincérité et d’image fidèle ont un caractère relatif.
  • Refus de certifier.

Sur les causes précises de ces résultats : voir Certification comptable

Les CAC doivent communiquer le résultat de leurs investigations :

  • aux dirigeants sociaux : les contrôles et les vérifications procédés, les modifications proposées pour les méthodes d'évaluation, les irrégularités découvertes,
  • aux associés : à l'AGO, les CAC établissent et présentent un rapport général relatant l'accomplissement des missions générales, et un rapport spécial sur les conventions conclues entre la société et ses dirigeants, dans le cadre de la procédure d'alerte, sur certaines opérations particulières (fusions, réduction du capital…).

Ils doivent aussi révéler les faits délictueux

Il faut cependant prendre en compte le fait que l'appréciation qu'ils portent sur les comptes qu'ils examinent dépend des normes comptables qui ne sont pas neutres et privilégient certains résultats en fonction de l'idéologie dominante (voir à ce sujet la financiarisation de l'économie réelle) .

Par ailleurs le lobby des commissaires aux comptes travaille en ce moment la commission européenne qui entend édicter de nouvelles règles pour tenter d'éviter les conflits d'intérêts entre le versant audit de leurs cabinets  (dont la rémunération est légalement encadrée) et le versant conseil pluridisciplinaire des mêmes cabinets  (dont la rémunération est libre) . En particulier le mandat - actuellement de 6 exercices -  serait réduit . Devraient être écartés d'une  nomination les cabinets qui ont participé par l'un de leurs membres à un conseil récent dans l'entreprise à auditer. Le nombre de grands cabinets d'audit internationaux est limité rendant la mise en oeuvre de tels principes pourtant nécessaire pour les salariés (scandale ENRON dans lequel les salariés ont perdu l'intégralité de leur retraite)  laborieuse. Une attention toute particulière devra être apportée à l'évolution de ces règles en la période actuelle de difficultés économiques.