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1.1.2 Rapports de pouvoir dans l'entreprise - La SAS

Par : admin le 25/06/2012 16:48 |

Connaître son employeur c'est aussi repérer dans l'entreprise où se situent les organes décisionnels et donc se servir de ces organes pour négocier à titre collectif mais aussi individuel. Cet article n'est pas un cours sur le droit des sociétés mais il précise le fonctionnement des sociétés par actions simplifiées (SAS) et les rapports de pouvoirs qui sont à l'oeuvre


La société par action simplifiée : une des sociétés par actions


Les sociétés par actions sont les sociétés anonymes (SA) , les sociétés en commandite par actions (SCA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS)

Lorsqu'une société fait appel à l'épargne publique , elle est dîte "ouverte" : l'action est cotée en bourse .  Deux sources de droit s'appliquent : le droit commun des sociétés et le droit des marchés : seules les SA et les SCA peuvent relever de ce statut.

L'article traite des sociétés dites "fermées" (le cas de la plupart des sociétés) qui n'ont recours qu'à l'épargne privée de proches, d'investisseurs et d'établissements financiers . Ces sociétés sont régies par le droit commun des SA non côtées  (L224-1 à L225-257 - L228-1 et L228-106 du code du commerce) et les règles qui le complète ou y déroge pour les SAS et les SCA.


Définition - caractérisques et usage de la société par actions simplifiée


La société par actions simplifiée comme une SARL peut être unipersonnelle quand elle n'a qu'un seul associé (SASU) ou pluripersonnelle (SAS) ; Elle peut être côtée sur les marchés financiers comme une SA ouverte;


Usage  du statut  : 14% des sociétés créées en 2010 l'ont été sous la forme de SAS contre 10% l'année précédente. Cette forme de société concurrence par sa flexibilité les SARL et les SA :

Le nombre d'associés

  • Il n'existe pas un nombre minimal d'associés , personnes physiques ou morales,  comme pour les SA (7) si bien qu'il n'y a aucun risque de liquidation lié aux variations de ce nombre
  • Comme pour les SARL il existe une variante unipersonnelle de la SAS qui porte le nom de SASU ( un seul associé qui peut ou pas assurer la direction de la structure) si bien qu'il n'est pas nécessaire de liquider la société faute d'avoir le nombre d'associés requis (7 associés obligatoirement pour les SA par exemple). Cette variante unipersonnelle permet de créer des groupes et séduit les entrepreneurs individuels car elle est la seule société unipersonnelle par actions ce qui permet à des business angels d'apporter capitaux et expérience pour aider au démarrage de l'entreprise sans toutefois participer à leur gestion

La composition du capital

  • Le montant du capital est libre depuis 2008 : 1€ La création de la société en est facilitée.
  • Il se compose d'apports en nature, en numéraire mais avantage sur les SA les apports en industrie sont autorisés (contre partie en action de l'activité professionnelle au sein de la société d'un apporteur)
  • Le capital est transformé en actions et le régime de cession des actions est moins onéreux (plafonnement des droits)  et moins formaliste qu'en SARL

L'organisation du fonctionnement

  • La SAS définit librement son fonctionnement dans ses statuts contrairement à la SARL ou la SA :pour la SAS le seul organe obligatoire est le "président" qui représente la SAS vis à vis des tiers. Les autres organes :  direction, contrôle interne sont au libre choix des associés
  • La désignation d'un commissaire aux comptes est facultative en deça de certains seuils

le jeu capitalistique - ce qu'il faut savoir



Distinguer les actions des obligations : les secondes sont des emprunts faits par la société qui n'entrent pas dans le capital et ne donnent pas des droits de vote aux assemblées contrairement aux premières

Toutes les actions ne donnent pas forcément droit aux mêmes prérogatives financières (droit aux dividendes = quote part des bénéfices annuels)  et politiques (droits de vote ) . On distingue :

  • Les actions de préférence qui donnent une "priorité" d'accès aux dividendes mais ne sont pas assorties d'un droit de vote si bien que les pouvoirs des associés initiaux restent intacts.
  • Les valeurs mobilières complexes (exemples connus OCEANE, OBSA, BSA) qui permettent la transformation à un moment donné d'obligations (titre de créances) en actions (titre de capital)  dotées d'un droit de vote (donc des entrées nouvelles au capital à surveiller . Par ailleurs  ce mécanisme est utilisé pour éviter de rembourser des obligations donc se désendetter ce qui suppose une certaine bonne santé financière)

Le Kbis des sociétés que l'on se procure au tribunal de commerce où elle est enregistrée  permet de connaître la constitution capitalistique officielle à un temps T ce qui ne veut pas dire que c'est la composition capitalistique actuelle puisque les actions sont négociables à tout moment.

En plus l'actionnariat n'est plus constitué de titres papier mais est dématérialisé sous la forme de "comptes"  qui peuvent être gérés soit par l'entreprise elle-même (compte nominatif pur - le nom de l'actionnaire est connu) soit par un intermédiaire habilité (compte nominatif administré) et dans ce cas le titulaire des actions n'est même pas connu de la société SAUF si les statuts prévoient une disposition ad hoc ce qui permet à la société d'avoir l'information des noms des actionnaires par Euroclear France .En tout état de cause il est difficile pour le tiers créancier de l'entreprise qu'est le salarié d'être au fait de ces évolutions sauf au moment de l'assemblée générale puisque ces informations sont données d'où l'intérêt de l'actionnariat salarié.

Les dispositions statutaires peuvent modifier la libre négociabilité des actions plus facilement encore que pour les SA

  • La clause d'agrément du cessionnaire d'une action par les autres associés est autorisée pour les SAS comme pour les SA fermées  mais elle peut être étendue en SAS aux conjoints , descendants et ascendants dans le cadre d'une d'une succession et également en cas de liquidation de communauté (divorce d'un associé) . Cette disposition peut faire de la SAS une véritable société de personnes où l'intuitu personnae (l'entre soi) est d'une grande importance  -  son irrespect entraîne la nullité de la transaction . De plus et contrairement aux dispositions des SA la société peut imposer par ses statuts d'être informée  de  la prise de contrôle d'un associé personne morale par un tiers et faire alors jouer une clause d'inaliénibilité pour se protéger de ce tiers ou une clause de préemption.
  • La clause d'inaliénabilité  forcément temporaire en SA  et  justifiée par un intérêt légitime et sérieux , est beaucoup plus souple en SAS  car il n'y a aucune justification d'un intérêt légitime et sérieux à apporter .
  • Les clauses de préemption (dans statut) ou pactes de préférence (convention extra-statutaire) obligent un associé qui veut vendre ses actions à les proposer prioritairement aux autres associés sans obliger ceux-ci à les acquérir . Cependant la protection est limitée puisque la transaction demeure valide SAUF au cessionnaire à verser des dommages-intérêts à la société. 
  • La clause d'exclusion : dans l'hypothèse où la cession aurait eu lieu malgré la clause de préemption , la SAS peut interdire au nouvel entrant de participer aux assemblées générales  jusqu'à ce qu'il ait cédé ses actions à un tiers agréé ou à l'un des autres associés (article L227-17 du code de commerce).   Le capital social est ainsi protégé contre toute intrusion SAUF dans un cas particulier si la personne morale devenue associée contre la volonté de la SAS se trouve être majoritaire dans le capital et peut ainsi bloquer le fonctionnement de la SAS. Tout dépendra alors des conditions de quorum mises aux prises de décisions.

Le partage du pouvoir dans une SAS


La particularité d'une SAS est que le pouvoir est réparti entre les différents organes exclusivement par les statuts puisque la seule obligation est d'avoir un Président qui représente la société vis à vis des tiers

Les  actionnaires disposent d'un droit d'information (transmission de tous les documents nécessaires aux prises de décisions) . Ils disposent également de droits politiques (droits de vote) consistant à prendre les décisions concernant la vie de la société dans le cadre d'une assemblée générale  ou, si les statuts le prévoient , par simple consultation . Il n'est pas nécessaire d'instituer une assemblée générale extraordinaire. les statuts fixent librement les conditions de quorum et de majorité et déterminent si le vote se fait par tête ou en proportion du capital social détenu.

Il peut aussi y avoir des clauses de limitation du nombre de voix  qui rééquilibrent les relations entre associés ou à l'inverse qui privilégient par un droit de vote double les associés qui détiennent des actions depuis au moins deux ans (fidélisation des actionnaires) .

La direction  de la SAS : la SAS détermine ses modalités de direction par ses statuts : nomination du dirigeant qui peut être sans limitation de durée , libre révocation  : l'exécutif peut être comme dans une SARL un gérant . Seule la désignation d'un président s'impose pour représenter la société vis à vis des tiers . Ce président peut cumuler ses fonctions avec celles de directeur général de la SAS


Les éléments qui fragilisent la gouvernance


S'il n'y a pas d'organe de contrôle interne prévus dans les statuts : conseil de surveillance ou conseil d'administration , le dirigeant est seul maître à bord.


Les contrôles externes à la SA


Le comité d'entreprise en vertu de l'article L432-6 du code du travail

Le droit d'alerte du comité d'entreprise , le fait que le comité d'entreprise peut se faire assister d'un expert économique comme le cabinet SYNDEX , le fait qu'il peut bénéficier de représentants au Conseil d'administration qui peuvent lire une motion au Conseil ou en assemblée générale.

Le ou les commissaires aux comptes qui , en l'absence d'organes de contrôle interne deviennent seuls garants vis à vis des associés et des tiers d'une information sincère sur la marche des affaires.

Les seuils rendant obligatoire un commissaire aux comptes sont abaissés en SAS et SASU par rapport aux SARL et SA  :

Le commissaire aux comptes est obligatoire lorsque l'un des deux seuils suivants sont dépassés :

  • - bilan : 1 million d'euros
  • - chiffre d'affaires : 2 millions d'euros
  • - nombre de salariés : 20

OU si la SAS contrôle d'une ou plusieurs sociétés

OU si elle est contrôlée par une ou plusieurs sociétés

Ils ont pour mission de certifier la régularité (conforme aux normes comptables) et la sincérité des comptes (conforme à la réalité économique de la société)

Il y a trois niveaux de résultats :

  • Certification sans réserve : les comptes annuels sont établis selon les règles en vigueur et les principes comptables sont appliqués. L'objectif de l'image fidèle est atteint.
  • Certification avec réserves : les réserves expriment une limitation à la portée de la certification. Elles s’expliquent par le fait que les concepts de régularité, de sincérité et d’image fidèle ont un caractère relatif.
  • Refus de certifier.

Sur les causes précises de ces résultats : voir Certification comptable

Les CAC doivent communiquer le résultat de leurs investigations :

  • aux dirigeants sociaux : les contrôles et les vérifications procédés, les modifications proposées pour les méthodes d'évaluation, les irrégularités découvertes,
  • aux associés : les CAC établissent et présentent un rapport général relatant l'accomplissement des missions générales, et un rapport spécial sur les conventions conclues entre la société et ses dirigeants, dans le cadre de la procédure d'alerte, sur certaines opérations particulières (fusions, réduction du capital…).

Ils doivent aussi révéler les faits délictueux

Il faut cependant prendre en compte le fait que l'appréciation qu'ils portent sur les comptes qu'ils examinent dépend des normes comptables qui ne sont pas neutres et privilégient certains résultats en fonction de l'idéologie dominante (voir à ce sujet la financiarisation de l'économie réelle) .

Par ailleurs le lobby des commissaires aux comptes travaille en ce moment la commission européenne qui entend édicter de nouvelles règles pour tenter d'éviter les conflits d'intérêts entre le versant audit de leurs cabinets  (dont la rémunération est légalement encadrée) et le versant conseil pluridisciplinaire des mêmes cabinets  (dont la rémunération est libre) . En particulier le mandat - actuellement de 6 exercices -  serait réduit . Devraient être écartés d'une  nomination les cabinets qui ont participé par l'un de leurs membres à un conseil récent dans l'entreprise à auditer. Le nombre de grands cabinets d'audit internationaux est limité rendant la mise en oeuvre de tels principes pourtant nécessaire pour les salariés (scandale ENRON dans lequel les salariés ont perdu l'intégralité de leur retraite)  laborieuse. Une attention toute particulière devra être apportée à l'évolution de ces règles en la période actuelle de difficultés économiques.