L’orientation : nouvelle mission en cas d’échec de la conciliation

mis à jour le 23/03/2017 à 17H10 Publié le 23/03/2017 à 17H10

Depuis le 7 août 2015 et la loi Macron, le bureau de conciliation (BC) est devenu bureau de conciliation et d’orientation (BCO) qui, comme son nom l’indique, a capacité à orienter les affaires vers, d’une part, des formes diversifiées de bureau de jugement (BJ) et, d’autre part, vers de la médiation. 

Le décret du 20 mai 2016 est venu apporter des précisions quant à l’orientation vers une formation restreinte du bureau de jugement (BJ) afin que, en cas de défaillance non justifiée de l’une ou de l’autre des parties, l’affaire puisse être immédiatement jugée. Des précisions réglementaires qui ne sont pas dépourvues d’une certaine forme d’ambiguïté.

1. Les différentes possibilités d’orientation du BCO

Parler d’orientation implique qu’en amont de celle-ci, il y ait eu échec de la conciliation ou, à tout le moins, absence de signature d’un procès-verbal constatant l’existence d’une conciliation totale. Rappelons, en effet, que dès lors qu’il y a eu conciliation totale, il y a lieu de considérer la procédure terminée.

En cas d’échec que conciliation, le BCO peut donc orienter le dossier :

- classiquement devant le bureau de jugement en sa formation de droit commun (deux conseillers prud’hommes salariés et deux conseillers prud’hommes employeurs) ;

Il peut l’orienter aussi, dans certaines circonstances bien précises :

- devant le bureau de jugement en sa formation restreinte (un conseiller prud’homme salarié et un conseiller prud’homme employeur) ;

- devant le bureau de jugement en sa formation échevinée (deux conseillers prud’hommes salariés, deux conseillers prud’hommes employeurs et un juge professionnel).

Attention ! L’orientation d’un dossier vers un BJ en formation restreinte requiert nécessairementl’accord des parties.

Le BCO peut aussi orienter le dossier vers une personne extérieure :

- vers un médiateur qu’il aura au préalable désigné afin que celui-ci entende les parties, qui pourront confronter leurs points de vue pour permettre de trouver une solution au litige qui les oppose ;

- vers un médiateur qui informera les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure.

Attention ! L’orientation vers un médiateur préalablement désigné aux fins de résolution du litige requiert nécessairement l’accord des parties.

Ces options d’orientations sont résumées sous forme de schémas à la fin de cette fiche et largement développées dans les lignes qui suivent.

2. L’orientation classique vers le BJ de droit commun

Le renvoi vers le BJ à quatre conseillers demeure l’orientation de droit commun. Si aucune orientation particulière n’est décidée, c’est forcément vers ce type de BJ que le dossier doit être orienté.

- BJ à quatre conseillers = BJ de « droit commun ». Le décret du 20 mai 2016 est venu indiquer, de manière expresse, que la composition du BJ à quatre conseillers (deux salariés et deux employeurs) devait être considérée comme étant celle de droit commun. Dans les lignes qui suivent, nous rappelons que c’est sous l’impulsion de la CFDT que cette salutaire précision a finalement pu être introduite dans le nouveau corpus réglementaire.

- D’où sommes-nous partis ? Pour bien comprendre l’évolution du texte, un petit coup dans le rétroviseur s’impose. Dans ses toutes premières moutures, le projet de décret listait, de manière on ne peut plus neutre, les différentes formes que le BJ pourrait désormais revêtir. Aucune hiérarchie n’était fixée entre elles et, en conséquence, toutes semblaient se valoir.

C’est ainsi que l’on pouvait y lire que le BJ pouvait comprendre, selon les cas :

- «  1°/ dans sa composition visée à l’article L. 1423-12, deux employeurs et deux salariés ;

-2°/ dans sa composition restreinte visée à l’article L. 1423-13, un employeur et un salarié ;

- 3°/ dans sa composition visée au 2° de l’article L. 1454-1-1, deux employeurs, deux salariés et le juge mentionné à l’article L. 1454-2 ;

- 4°/ aux fins de départage, la formation mentionnée au 1° ou 2° qui s’est mise en partage de voix, présidée par le juge départiteur ».

Une telle écriture ne pouvait que contribuer à banaliser les nouvelles formes atypiques de composition du BJ telles qu’elles avaient été mises en place par la loi Macron. À savoir, sa « formation restreinte » et sa « formation échevinée ».

La CFDT ne pouvait l’admettre, dans le sens où cela aurait pu rapidement conduire à ce que l’on considère ces formes atypiques de composition des BJ comme des formes normales. Ce, alors même que nous ne nous étions pas montrés favorables à l’émergence de nouvelles déclinaisons de BJ. C’est pourquoi nous sommes nous battus (fédérations Interco et justice devant le Comité technique des services judiciaires et la Confédération devant le Conseil supérieur de la prud’homie) pour que les versions premières de ce projet de disposition réglementaire soient revues et corrigées. Sur ce point, notre voix a fini par être entendue.

- Où sommes-nous arrivés ? Le décret du 20 mai 2016 est venu préciser que le bureau de jugement comprend selon les cas :

« 1° Dans sa composition de droit commun(…), deux conseillers prud'hommes employeurs et deux conseillers prud'hommes salariés ;

« 2° Dans sa composition restreinte (…), un conseiller prud'homme employeur et un conseiller prud'homme salarié ;

« 3° Dans sa composition » échevinée «  deux conseillers prud'hommes employeurs, deux conseillers prud'hommes salariés et le juge » du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes ;

 « 4° Aux fins de départage, la formation mentionnée au 1° ou 2° qui s'est mise en partage de voix, présidée par le juge départiteur »(1).

Nous ne pouvons ici que nous satisfaire d’un tel ordonnancement, qui sera de nature à cadrer le rôle qui revient à chacune des compositions de BJ et à mettre en avant la nécessité de voir les formations restreinte etéchevinée comme exceptionnelles et requérant, pour y recourir, une décision expresse du BCO allant en ce sens.

3. L’orientation vers un BJ en formation restreinte

Un dossier peut se trouver orienté vers un BJ en formation restreinte dans deux types bien distincts de cas.

- Les cas « classiques » d’orientation.

Le BCO ne peut décider de l’orientation d’un dossier vers une formation restreinte du bureau de jugement que si deux conditions sont cumulativement satisfaites :

- le litige porte sur un licenciement ou une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

- les parties au litige sont d’accord pour une telle orientation.

Questions/réponses

Un dossier qui porte sur la contestation d’un licenciement, mais aussi sur un autre sujet (demande de paiement d’heures supplémentaires par exemple) peut-il faire l’objet, dans son intégralité, d’un renvoi vers un BJ en formation restreinte ?

Oui, l’article L. 1454-1-1 in fine du Code du travail précise que, dans un tel cas de figure, « la formation saisie connaît de l’ensemble des demandes des parties, y compris des demandes additionnelles ou reconventionnelles ».

Important ! Le Code du travail précise bien que, lorsqu’une telle orientation est décidée, le BJ en formation restreinte doit alors « statuer dans un délai de trois mois ». La précision est d’importance,mais elle ne suffit pas en soi à garantir aux justiciables une réelle célérité. Nous savons en effet que, depuis fort longtemps, le Code du travail affuble un certain nombre de procédures de délais contraints et que nombre d’entre eux ne sont que très rarement respectés. Ainsi par exemple, en cas de recours au juge départiteur.

Question célérité toujours, il n’est pas impossible qu’au final les BJ à deux soient davantage générateurs de départage que les BJ à quatre. Et si tel était le cas, il serait alors à craindre que certains justiciables ayant opté pour un circuit court se trouvent finalement conduits à attendre plus longtemps que ceux ayant décidé de demeurer au sein du circuit classique ! C’est d’ailleurs en ce sens que la Chancellerie est venue préciser, par voie de circulaire, qu’il serait bon que les dossiers orientés vers ce type de procédure soient d’ores déjà en état d’être jugés.

Le cas « particulier » du jugement immédiat en cas de non-comparution d’une des parties

La loi Macron a introduit un nouvel article L. 1454-1-3 au Code du travail, précisant que si, sauf « motif légitime », l’une des parties venait à ne pas comparaître, le BCO pourrait juger « l’affaire en l’état des pièces et moyens que la partie comparante » aurait « contradictoirement communiqués ». Pour ce faire, le BCO serait alors amené àstatueren tant que BJ en formation restreinte(2).

Si cette disposition est en application depuis le 7 août 2015, c’est bien plus récemment qu’elle s’est trouvée complétée d’une déclinaison réglementaire. C’est ainsi que l’article 14 du décret du 20 mai 2016 a apporté un certain nombre d’indications quant à la manière selon laquelle il convenait d’appliquer l’article L. 1454-1-3 du Code du travail. Reste que ces récentes dispositions réglementaires, qui ont pris le parti de distinguer selon que c’était le demandeur ou le défendeur qui (sans « motif légitime ») ne comparaissait pas, ne brillent pas vraiment par leur limpidité.

Qu’est-ce que « comparaître » ?

Rappelons ici que la loi Macron est venue supprimer la notion même de « comparution personnelle » (cf. Première partie de ce dossier). Aussi, « comparaître », pour un justiciable, c’est :

- soit venir seul,

- soit venir assisté,

- soit venir représenté.

- 1er cas de figure : c’est le demandeur qui ne comparait pas. L’article R. 1454-12 du Code du travail réécrit par l’article 14 du décret du 20 mai 2016 précise que, dans un tel cas de figure, le BCO dispose désormais de trois possibilités :

- faire application de l’article L. 1454-1-3 du Code du travail ;

- renvoyer « l’affaire à une audience ultérieure du BJ » ;

- déclarer la requête et la citation caduques, dès lors que le défendeur ne sollicite pas un jugement sur le fond.

Il convient d’en déduire qu’ici, le BCO ne peut être amené à juger directement l’affaire que si le défendeur :

- d’une part, demande à ce que l’affaire soit jugée ;

- d’autre part, justifie avoir communiqué ses pièces et moyens à la partie adverse.

Attention ! Lorsque le BCO décide de renvoyer « l’affaire à une audience ultérieure du Bureau de jugement », l’article R. 1454-17 alinéa 1er du Code du travail, réécrit par l’article 14 du décret du 20 mai 2016, précise que l’affaire est alors nécessairement renvoyée « à une audience ultérieure du BJ dans sa composition restreinte ». Ce qui ne semble pas être très respectueux de ce que la loi  Macron avait initialement prévu.

-Les incohérences du système. L’article R. 1454-13 du Code du travail précise qu’en cas de non- comparution du demandeur, le BCO dispose de trois possibilités : soit faire application de l’article L. 1454-1-3, soit renvoyer l’affaire à une audience ultérieure du BJ, soit déclarer la citation caduque.

Or les première et troisième alternatives auraient dû se suffire à elles-mêmes. La deuxième est en effet tout à la fois superfétatoire et source de confusion. Pourquoi ? Tout simplement parce que « faire application de l’article L. 1454-1-3 du Code du travail » ne signifie pas nécessairement « juger immédiatement l’affaire ». Cet article L. 1454-1-3 se contente d’indiquer que le BCO « peut juger l’affaire, en l’état des pièces et moyens que la partie comparante a contradictoirement communiqués ». Or s’il peut le faire, c’est qu’il peut aussi ne pas le faire ! Et s’il décide de ne pas juger immédiatement l’affaire, c’est alors qu’il décide de renvoyer l’affaire devant un BJ. Dans un tel cas de figure un tel renvoi aurait dû se faire devant un BJ de droit commun, composé de deux conseillers prud’hommes salariés et de deux conseillers prud’hommes employeurs. Or ce n’est pas l’option retenue par l’article R. 1454-17 du Code du travail puisque, pour ce dernier, l’affaire doit alors être renvoyée devant une formation restreinte du BJ.

Un tel dispositif réglementaire a de quoi surprendre, car il conduit à faire en sorte que, quand le demandeur est absent sans justifier d’un « motif légitime », et que, pour une raison qui lui appartient, le BCO décide de ne recourir ni au « jugement immédiat » ni à la « caducité » alors, l’affaire est nécessairement renvoyée devant un BJ en formation restreinte. Et ce, quel que soit l’avis qu’aurait pu émettre la partie comparante !

En conclusion, les dispositions réglementaires nouvellement adoptées ne semblent pas franchement être en osmose avec le système mis en place par la loi Macron. Ce qui, en terme de lisibilité du droit, est préoccupant.

- 2e cas de figure : c’est le défendeur qui ne comparaît pas. L’article R. 1454-13 du Code du travail réécrit par l’article 14 du décret du 20 mai 2016 précise que le BCO fait alors application de l’article L. 1454-1-3 du Code du travail et qu’il « ne peut renvoyer l’affaire à une audience ultérieure que pour s’assurer de la communication des pièces et moyens au défendeur ».

-Les incohérences du système. Une nouvelle fois, comment comprendre l’articulation des dispositions légales et réglementaires ? En concentrant notre lecture sur le décret, on pourrait en déduire qu’en cas de non-comparution injustifiée du défendeur, l’option « jugement immédiat de l’affaire » s’imposerait alors au BCO. Le texte précise en effet que, dans ce cas de figure, il est fait application de L. 1454-1-3 et que l’affaire ne peut être renvoyée à une audience ultérieure « que pour s’assurer de la communication des pièces et moyens au défenseur ». Renvoi qui doit, par ailleurs, à en croire l’article R. 1454-17 du Code du travail, se faire vers une formation restreinte du BJ.

Oui mais voilà, à l’instar de la question que nous nous étions déjà posée plus haut s’agissant de la non-comparution sans « motif légitime » du demandeur, on peut se demander ce que c’est que de faire « application de l’article L. 1454-1-3 » puisque, encore une fois, ce texte n’impose strictement rien au BCO et qu’il se contente de préciser qu’il peut décider de juger directement l’affaire.

S’il n’en décide pas ainsi, on peut donc légitimement penser, au vu des dispositions légales applicables, qu’il pourra se contenter de renvoyer l’affaire vers un BJ de droit commun.

4. L’orientation vers une formation échevinée

Le BCO ne peut décider de l’orientation d’un dossier vers une formation du bureau de jugement présidée par un juge professionnel que si l’une ou l’autre des deux conditions suivantes sont remplies :

- « la nature du litige » justifie une telle orientation ;

- les parties au litige demandent que le dossier fasse l’objet d’une telle orientation.

Dit autrement, le BCO peut très bien considérer, à l’aune de sa propre appréciation, qu’un dossier doive être orienté vers une formation échevinée et en décider ainsi, même si une telle orientation n’est pas validée par l’une ou/et l’autre des parties. Ici en effet, les conditions à remplir ne sont qu’alternatives (et non cumulatives).

Une telle façon de procéder n’est pas envisageable s’agissant du renvoi devant une formation restreinte puisque, dans ce premier cas de figure, l’accord des parties est requis.

Quelle différence entre formation échevinée et formation de départage ?

Il ne faut pas confondre la formation échevinée du BJ avec la formation de départage. Dans le premier cas de figure, la formation ne peut siéger qu’au complet (deux juges salariés, deux juges employeurs et un juge professionnel) alors que, dans le second, une formation incomplète peut être tolérée. L’article L. 1454-1-1 2° du Code du travail, qui institue le possible renvoi des dossiers vers le BJ écheviné précise en effet que « l’article L. 1454-4 n’est pas applicable ».

Or ce dernier article renvoie expressément à l’article R. 1454-31, qui précise que « quel que soit le nombre des conseillers prud'hommes présents et même en l'absence de tout conseiller prud'homme, lorsque lors de l'audience de départage la formation n'est pas réunie au complet, le juge départiteur statue seul à l'issue des débats. Il recueille préalablement l'avis des conseillers présents » (cf. Quatrième partie – Fiche 3).

- Ce qu’en pense la CFDT. La CFDT a, aussi vigoureusement que constamment, combattu l’avènement du BJ écheviné. Nous craignions que cela remette en cause le fonctionnement paritaire des conseils de prud’hommes. Si nous avons obtenu que ses contours soient davantage acceptables, nous n’avons pour autant pas réussi à en obtenir l’abandon.

Partant du postulat que cette possible orientation figure désormais à la loi, il est, pour nous, hors de question de passer une quelconque consigne de boycott à nos conseillers prud’hommes ! Ce serait irrespectueux de l’indépendance dans laquelle les juges prud’hommes doivent exercer leurs fonctions. Cela serait d’ailleurs illégal, dans le sens où le Code du travail proscrit expressément la pratique des mandats impératifs.

Aussi est-il bien clair que les juges prud’hommes CFDT ont l’entière liberté de se servir - ou non - de ce nouvel outil. Un conseiller prud’homme salarié qui connaît bien le fonctionnement (et les potentiels dysfonctionnements) de son propre conseil de prud’hommes est le mieux placé pour savoir si, sur certains types de dossiers (sériels, demande portant sur tel ou tel chef de demande …), le fait de déboucher sur un départage ne fait aucun doute. Il peut alors être convaincu du bien-fondé d’une orientation du dossier devant un BJ en formation échevinée, dans le but de faire gagner un temps précieux au justiciable salarié. Il y cependant fort à parier que ce type d’orientation ne soit, en pratique, que peu mis en œuvre

5. L’orientation vers un médiateur

Le BCO peut décider d’orienter les parties vers un médiateur. Il doit cependant, avant même d’en désigner un, « avoir recueilli l’accord des parties ». Dès lors qu’une telle orientation est décidée, le médiateur devra entendre les parties pour qu’elles confrontent leur point de vue et qu’elles puissent trouver une solution au litige qui les oppose.

Mais un autre type d’orientation peut aussi être décidé d’autorité par le BCO, sans même que les parties n’aient, de quelque manière que ce soit, donné leur accord. Dès lors qu’il ne s’agit que de permettre aux parties de « rencontrer un médiateur » afin que ce dernier les « informe sur l’objet et le déroulement de la mesure », le BCO peut très bien prendre une mesure coercitive à l’endroit des parties.

Si au finalle passage devant le médiateur devait accoucher d’un accord, le BCO à l’origine de l’orientation serait alors en droit de l’homologuer.

Renvoi vers un médiateur : un choix cornélien pour les conseillers ?

Orienter un dossier vers un médiateur pourrait s’avérer compliqué pour nombre de conseillers siégeant en BCO. Procéder ainsi impliquerait en effet, pour les conseillers prud’hommes concernés, de reconnaître que, sur un dossier donné, ils ne sont pas parvenus à concilier alors qu’un autre acteur, extérieur au conseil de prud’hommes, pourrait, lui, parvenir à amener les parties à un accord ! Ce qui n’est pas franchement facile à admettre…

Par ailleurs, une telle orientation (dès lors qu’elle a pour objet de mettre en route une médiation, et non pas seulement de donner une information aux parties) ne peut être décidée qu’avec l’accord des parties. Or on peut légitimement douter du fait que des parties qui ne seraient pas parvenues à concilier devant le BCO estiment d’emblée utile et nécessaire de tenter de résoudre le litige qui les oppose via le recours à un médiateur.

Comme le précisent désormais les textes réglementaires, le BCO doit, en cas d’échec de la conciliation, décider de l’orientation de l’affaire vers le BJ « approprié au règlement de l’affaire » : BJ de droit commun, BJ en formation restreinte ou BJ écheviné.



(1) Nouvel art. R. 1423-35 C. trav. tel que réécrit par l’art. 4 du décret n° 2016-660 du 20.05.16.

(2) Art. L. 1454-1-3 tel que mis en place par l’art. 258 de la loi Macron.