La conciliation : davantage de prérogatives pour la mission première du BCO

mis à jour le 23/03/2017 à 16H25 Publié le 23/03/2017 à 16H25

Deux nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 7 août 2015 et le 26 mai 2016 concernant la composition et la mission de conciliation du BCO. Mais la vraie révolution découle des nouvelles modalités de saisine. Le BCO devrait désormais disposer de dossier a minima constitués. Ce qui pourrait faciliter l’exercice de conciliation et rendre cette dernière plus efficace.

1. La composition du BCO

• À la source de la réforme

Le rapport Lacabarats, en sa proposition n° 29, proposait d’enrichir les pouvoirs du BCO en matière de règlement amiable des litiges. La CFDT avait alors approuvé l’ensemble des idées qui étaient susceptibles de pousser la conciliation. Elle avait rejeté la suggestion de la proposition qui consistait à encourager le renvoi des affaires, par le BCO, vers un médiateur ou un conciliateur de justice (cf. Cinquième Partie - fiche n° 3).

• Les nouvelles règles de composition du BCO

En la matière, c’est moins la loi Macron qui a changé les choses que le décret du 20 mai 2016.

- La loi Macron. C’est l’article L. 1423-13 du Code du travail qui se charge de fixer la composition du BCO. Il a été réécrit par la loi Macron sans que, pour autant, cela n’affecte en quoi que ce soit la composition du BCO telle qu’elle était jusqu’alors établie. Il a été modifié pour préciser que désormais, la formationrestreinte du bureau de jugement (BJ) était à l’instar du BCO, composée d’un conseiller salarié et d’un conseiller employeur (cf. Quatrième partie). Aussi le BCO était et demeure composé d’un conseiller salarié et d’un conseiller employeur.

- Le décret du 20 mai 2016. Pour que l’ensemble des conseillers prud’hommes aient l’occasion de siéger en bureau de conciliation (BC), l’alinéa 1er de l’article R. 1454-7 du Code du travail enjoignait au « règlement particulier de chaque section » d’établir « un roulement entre tous les conseillers prud’hommes salariés et employeurs ».

C’est justement cette dernière disposition réglementaire que l’article 14 du décret du 20 mai 2016 est venu modifier en autorisant le « règlement particulier de chaque section » à spécialiser un certain nombre de conseillers prud’hommes à l’exercice de conciliation.

Ce qui n’a nullement remis en cause le principe du fonctionnement par « roulement » entre conseillers. C’est heureux, puisque ce système a clairement pour avantage de garantir la participation de l’ensemble des conseillers prud’hommes qui composent la section au fonctionnement du BCO.

Si le principe de fonctionnement « par roulement » a été préservé, ce n’est pas le choix du statu quo qui a été opéré. L’article R. 1454-4 du Code du travail s’est trouvé enrichi d’une phrase qui précise désormais que le « règlement particulier de chaque section peut prévoir l’affectation de certains conseillers prud’hommes par priorité à ce bureau ».

À la lecture de cet article revu et corrigé, on comprend bien que, si une évolution est rendue possible, celle-ci n’est nullement imposée. C’est donc à chaque section qu’il appartient désormais de déterminer, via une modification de son propre règlement, s’il lui semble opportun (ou non) de spécialiser un certain nombre de conseillers à l’exercice de conciliation.

Ce qu’en pense la CFDT. La CFDT approuve une telle évolution de texte, qui apparaît être tout à la fois équilibrée et potentiellement efficace. D’abord parce que, si elle devait être mise en œuvre, elle ne devrait pas pour autant empêcher la participation de tous les conseillers de la section au fonctionnement du BCO. Ce qui est assurément une bonne mesure, dans le sens où tout conseiller prud’homme, quel qu’il soit, doit n’être jamais totalement déconnecté d’un exercice qui se rattache au cœur même de sa mission, consistant à concilier. Ensuite, parce que faire de certains conseillers (à l’évidence volontaires) des acteurs privilégiés de la conciliation ne pourra que contribuer à une plus grande efficacité de cette. Enfin parce qu’il n’y a rien d’imposé et qu’il appartient aux conseillers prud’hommes des différentes sections de se saisir, ou non, de cette nouvelle opportunité.

Le BCO, une composition plus paritaire

Le BC, comme le BCO, devait par principe être de composition paritaire. Il est bien clair que l’on n’a pas attendu la réforme de la procédure prud’homale pour s’en apercevoir. Cependant, il est tout de même à noter que le décret du 20 mai 2016 est venu supprimer la seule exception existante à ce principe. Jusqu’alors en effet le dernier alinéa de l’article R. 1454-7 prévoyait qu’« exceptionnellement », lorsqu’il y avait vacance de poste et qu’une élection complémentaire avait déjà été organisée, « les deux membres du bureau » pouvaient « être pris parmi les conseillers prud’hommes salariés ou parmi les conseillers prud’hommes employeurs si la section » ne se trouvait « composée que d’un seul collège ». Tel n’est plus le cas désormais. Il faut dire que l’article L. 1441-38 du Code du travail auquel l’article R. 1454-7 de ce même Code renvoyait expressément avait lui-même été abrogé par l’ordonnance du 31 mars 2016 relative à la désignation des conseillers prud’hommes.

Ces suppressions de texte s’inscrivent donc dans la logique du système « désignatif » tel qu’il va se mettre en place à l’occasion du prochain de renouvellement général de 2017. On peut d’ailleurs penser que, sous l’empire des désignations, les vacances de poste seront moins nombreuses, puisque les organisations syndicales et professionnelles concernées auront la possibilité de pourvoir, au fil de l’eau, aux postes vacants.

2. L’exercice de conciliation en tant que tel

Est-il nécessaire de rappeler ici que les conseils de prud’hommes sont d’abord et avant tout des juridictions conciliatrices ? Le premier des articles qui, dans la partie législative du Code du travail, traite de la compétence matérielle des conseils de prud’hommes précise en effet que ces juridictions « règlent par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent Code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient » et que ce n’est que « lorsque la conciliation n’a pas abouti » qu’il est amené à « juger les litiges »(1).

• La loi Macron : nouvel outil à disposition du BCO pour mieux concilier

Le rôle des juges prud’hommes siégeant en BCO ne se borne pas à prendre acte des éventuelles velléités de conciliation de l’une et/ou l’autre des parties. Il consiste, de manière beaucoup plus ambitieuse, à agir activement et positivement dans le sens d’une issue concertée des litiges.

Cependant, le cadre légal ainsi fixé n’a pas suffi à faire de la conciliation prud’homale une étape procédurale réellement efficace puisqu’à bien y regarder, il s’avère que le taux de signature de PV de conciliation oscille  laborieusement entre 6 % et 7 %.

C’est ce qui explique que, l’an dernier, la loi Macron a entendu compléter le chapitre que le Code du travail consacre à la conciliation et au jugement, par un article soulignant, à nouveau, l’importance de la conciliation. C’est ainsi que, depuis le 7 août 2015, l’article L. 1454-1 du Code du travail, complètement réécrit pour l’occasion, indique en son premier alinéa que « le BCO est chargé de concilier les parties ».

Mais le législateur d’alors n’avait pas pour autant souhaité en rester à l’expression d’une (nouvelle) déclaration de principe. Il avait aussi tenté de favoriser la conciliation (et potentiellement sa réussite) en octroyant au BCO une prérogative supplémentaire. C’est ainsi qu’il avait complété l’article L. 1454-1 du Code du travail afin que ce dernier précise que, dans l’exercice de sa mission de conciliation, leBCO « peut entendre chacune des parties séparément et dans la confidentialité ». Et si cette prérogative nouvelle devait être effectivement activée par les BCO, elle pourrait consacrer une évolution non négligeable des pratiques. Même si, dans le silence des textes,  de telles auditions séparées étaient déjà organisées par des conseils de prud’hommes, il n’en reste pas moins que, pour certains auteurs, une telle façon de faire n’était tout simplement pas acceptable sous l’empire des textes anciens(2).

À noter : cet article L. 1454-1 est en application depuis le 7 août 2015 (lendemain de la publication au journal officiel de la loi Macron).

• Le décret du 20 mai 2016 : une évolution formelle

S’agissant de l’exercice de conciliation, la partie réglementaire du Code du travail précise depuis fort longtemps que les juges prud’hommes qui composent le BC (devenu BCO) doivent « entendre les parties » avant de « s’efforcer à les concilier »(3). Cette mission conciliatrice qui, pour les conseillers prud’hommes, raisonne comme une véritable obligation de moyen, est plus que jamais d’actualité puisque ce vocable a été intégralement préservé par le décret du 20 mai 2016. Mais s’il n’a pas entendu revenir sur les contours de cette mission conciliatrice, ce décret n’a pas pour autant entendu renforcer les prérogatives du BCO en matière de conciliation. Il s’est contenté de procéder à des ajustements on ne peut plus formels. Ainsi s’est-il contenté, par le biais de son article 43, de modifier les articles réglementaires du Code du travail qui traitent spécifiquement de l’exercice de conciliation(4)pour remplacer le terme « bureau de conciliation » par le terme « bureau de conciliation et d’orientation ».

Les seules modifications de fond auxquelles le décret du 20 mai 2016 s’est adonné sont celles qui ont trait non pas à la conciliation, mais à l’orientation et à la capacité, pour le BCO, de rendre des décisions provisoires immédiatement exécutoires. C’est ainsi que son article 14 a tenté de préciser la manière selon laquelle le BCO pouvait se transformer en formation restreinte du BJ afin de « juger immédiatement » une affaire dans laquelle le demandeur ou (plus probablement) le défendeur aurait, sans « motif légitime », omis de comparaître(5). C’est ainsi également que ce même article 14 est venu donner au BCO le droit de délivrer « une décision provisoire palliant l’absence de délivrance par l’employeur » de l’attestation destinée à Pôle emploi. Mais il est bien clair que, sur ces deux derniers points, nous ne sommes plus à proprement parler dans l’exercice de conciliation, mais dans l’exercice, par le BCO, de compétences juridictionnelles.

3. Les conséquences de la saisine rénovée sur le BCO

Ce qui change vraiment en matière de conciliation renvoie en fait au mode de saisine rénovée et aux nouvelles obligations qui, dans la foulée, pèsent sur le défendeur. Les conseillers prud’hommes doivent, pour les dossiers introduits depuis le 1er août 2016, disposer au niveau du greffe de dossiers a minima constitués. Ils peuvent donc les consulter avant chaque séance de conciliation afin de savoir de quoi il en retourne dans chacune des affaires qui seront appelées devant eux.

Ainsi seront-ils normalement à même de siéger en BCO en toute connaissance de cause. Le vrai progrès est là, même si les écueils sont encore susceptibles d’être nombreux. Nous avons entraperçu plus haut celui du probable développement de stratégies judiciaires qui pourraient conduire à une possible rétention de pièces et d’arguments. Mais ce n’est à l’évidence pas le seul.

Ainsi conclurons-nous cette fiche sur la problématique de l’indemnisation des conseillers prud’hommes, sujet qui n’a pas même été abordé par le décret du 20 mai 2016. Pourtant, le nouveau cadre de fonctionnement du BCO réclame du temps. Or au final, si les textes se contentent de prévoir le stockage, dans les greffes, d’une masse de dossiers, mais sans envisager d’aménager un temps sur lequel ces derniers pourraient être consultés par les conseillers prud’hommes intéressés, il y a fort à parier que les changements escomptés ne resteront que des vœux pieux.

Une autre des évolutions induites par la réforme n’est pas sans faire peser une très lourde menace sur sa potentielle efficacité en termes de revitalisation de la conciliation. Nous voulons ici parler de l’obligation de « comparution personnelle », pour laquelle le glas a sonné dès le 26 mai 2016. Avant cette date fatidique, l’article R. 1453-1 du Code du travail précisait que les parties devaient comparaître « en personne », sauf à se faire représenter en cas de « motif légitime », et qu’elles pouvaient se faire assister. Désormais, ce même article, réécrit par le décret du 26 mai 2016, précise que « les parties se défendent elles-mêmes » et qu’ « elles ont la faculté de se faire assister ou représenter ». Dit autrement, se faire représenter est désormais un droit pour chacune des deux parties. Et de ce droit, on comprend bien que, de facto, ce sont bien les employeurs qui trouveront intérêt à en disposer ! Aussi ces derniers peuvent-ils, dès la phase de conciliation et sans avoir à arguer de quelque « motif légitime » que ce soit, décider de leur propre chef de ne pas venir au conseil, en optant, le plus simplement du monde, pour la représentation.

Une telle option est regrettable, essentiellement en ce qui concerne l’exercice de conciliation. Il sera en effet toujours plus difficile de l’aborder par représentant interposé plutôt que directement entre les protagonistes au litige.

4. Quelle indemnisation pour la  mission conciliatrice ?

Disons-le tout net, en l’état actuel des choses, c’est une des très grosses failles de cette réforme ! Celle-ci ouvre en effet la voie à un nouveau type de fonctionnement du BCO, particulièrement ambitieux,  mais elle ne va pas jusqu’au bout de sa logique puisque, dans le même temps, elle ne semble pas juger utile de lui donner les moyens de fonctionner ( !). Hormis pour formellement substituer la formule « bureau de conciliation et d’orientation » à celle de « bureau de conciliation » et pour ouvrir le champ de l’indemnisation à la participation des conseillers prud’hommes aux nouvelles formes d’audiences (BJ en formation restreinte et BJ écheviné), les textes réglementaires relatifs à l’indemnisation n’ont pas été réajustés(6). Ce qui est particulièrement problématique en ce qui concerne, en particulier, l’étude préparatoire des dossiers appelés à passer en BCO. Pour l’heure en effet, ce type d’étude n’est accessible qu’au président du BCO et donc à seulement l’un des deux conseillers composant ce bureau(7). Qui plus est, le temps susceptible d’être alloué, dans le cadre d’une telle étude préparatoire, au seul président du BCO demeure plafonné à ½ h par audience(8).

Lors des travaux qui ont précédé la publication du décret du 20 mai 2016, la CFDT a rappelé à la Chancellerie que, en 2008/2009, lorsque nous participions au groupe de travail ad hoc chargé de plancher sur la construction du nouveau système d’indemnisation des conseillers prud’hommes, nous avions dû réclamer la reconnaissance d’un temps de préparation aux séances de conciliation qui nous avait été, de prime abord, refusé. À l’époque en effet, la place Vendôme se référait à une équation que nous pourrions ainsi synthétiser.

Procédure prud’homale = procédure orale.

Procédure orale = dossiers vides au stade de la conciliation.

Dossiers vides au stade de la conciliation = zéro temps de préparation des dossiers en BCO.

Ce n’est qu’après de très longs mois d’échanges entre le gouvernement et la CFDT que notre revendication  a été entendue bien qu’a minima et qu’un temps de préparation,  réservé au président et plafonné à un niveau de temps extrêmement bas, nous a été finalement concédé.

Force est de constater qu’aujourd’hui, par l’entremise de cette réforme procédurale, les choses ont considérablement bougé. La Chancellerie ne peut plus nous opposer l’argument des dossiers vides puisque c’est justement le sens de sa réforme que de faire en sorte que, dès le stade de la conciliation, ils ne le soient plus ! Aussi la revendication que nous portions à l’époque d’un plafonnement, non pas par audience, mais par dossier, semble-t-elle  plus que jamais fondée. Qui plus est, le temps de préparation indemnisable ainsi concédé devrait être accessible, non plus au seul président du BCO, mais à chacun des deux conseillers prud’hommes composant le bureau.

Nous continuons donc à agir pour que les règles d’indemnisation soient enfin adaptées à la nouvelle donne réglementaire. À noter que le rapport Lacabarats qui a grandement inspiré la réforme en cours des conseils de prud’hommes (notamment sous l’angle renforcement de la conciliation) avait lui-même, en sa 12e proposition, préconisé d’« améliorer l’indemnisation pour le temps de préparation des audiences de conciliation ».

 

 

 

 



(1) Art. 1411-1 C. trav.

(2) Cf. notamment Jacques Villebrun et Guy-patrice Quétant, Traité de la juridiction prud’homale, 3e édition, p. 394 : « La tentative de conciliation est contradictoire : elle se fait en présence des deux parties (il n’est pas concevable de faire sortir l’une ou l’autre) ».

(3) Art. R. 1454-10 al. 1er C. trav.

(4) Art. R. 1454-8 à R. 1454-10 C. trav.

(5) Art. R. 1454-12, R. 1454-13 et R. 1454-17 C. trav.

(6) Art. 5 du décret n° 2016-660 du 20.05.16 portant modification de l’art. R. 1423-55 2° c C. trav.

(7) Art. R. 1423-55 2° a C. trav.

(8) Art. D. 1423-65 C. trav.