Mesures provisoires : une nouvelle prérogative aux mains du BCO

mis à jour le 23/03/2017 à 16H17 Publié le 23/03/2017 à 16H17

Sur un nombre de sujets délimités, le BCO est aussi habilité à rendre des ordonnances qui, certes, sont provisoires et dépourvues de « l’autorité de la chose jugée au principal », mais qui n’en seront pas moins immédiatement « exécutoires par provision ». 

Depuis mai 2016, il complète son arsenal d’une nouvelle mesure provisoire, permettant de débloquer la situation en cas de non-délivrance, par l’employeur, de l’attestation permettant l’inscription à Pôle emploi.

1. Les mesures provisoires telles qu’elles existaient avant mai 2016

Jusqu’au décret de mai 2016, les points sur lesquels le BCO était habilité à décider étaient strictement limités à :

- la délivrance (le cas échéant sous astreinte) des certificats de travail, des bulletins de paie et de toutes pièces que l’employeur est légalement tenu de délivrer ;

- le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions, le versement des provisions sur les indemnités de congés payés, de préavis de licenciement, le versement de l’indemnité compensatrice et de l’indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude médicale constitutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le versement de l’indemnité de fin de contrat CDD ou de contrat de travail temporaire (à condition que l’existence de l’obligation ne soit pas sérieusement contestable) ;

- toutes mesures d’instruction ;

- toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ou des objets litigieux.

Important ! À la seule exception des mesures d’instruction (qui s’apparente davantage au pouvoir de mise en état - cf. Quatrième partie – fiche 1), le BCO ne peut décider en ces matières que si la partie salariée en a, au préalable, formulé la demande.

Questions/réponses - Dans quelles conditions le BCO peut-il être amené à mettre en œuvre ses pouvoirs juridictionnels ?

Nous ne sommes plus alors dans le cadre de la conciliation qui se déroule à huis clos. Les débats devront alors être publics. Techniquement parlant, le BCO devra alors continuer la séance « porte ouverte ». Bien entendu, les juges prud’hommes saisis d’une demande d’ordonnance devront examiner les demandes formulées par la partie salariée et leur donner une suite. Ces prérogatives sont très importantes, mais nous savons aussi qu’en pratique, elles ne sont que trop rarement mises en œuvre. Peut-être la nouvelle prérogative issue du décret du 20 mai 2016 sera-t-elle à même de rendre leur mise en œuvre plus effective ?

2. Pallier l’absence d'attestation Pôle emploi : nouvelle mesure provisoire

L’ensemble des sujets à propos desquels une décision provisoire était susceptible d’être rendue est maintenu. A cet ensemble est venue s’ajouter une nouvelle mesure provisoire extrêmement importante. Il s’agit de d’une « décision provisoire palliant l’absence de délivrance par l’employeur » de l’attestation Pôle emploi(1).

• Une précieuse clef de déblocage

Au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, l’employeur a pour obligation de délivrer, au salarié ainsi qu’à Pôle emploi, « les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits » à indemnisation chômage(2). Jusqu’alors, la situation du salarié confronté à l’inertie de son employeur pouvait s’avérer dramatique. Même si le conseil de prud’hommes pouvait, éventuellement sous astreinte, ordonner à l’employeur de délivrer une telle attestation, il n’en restait pas moins que, si l’inertie perdurait, le salarié pouvait se retrouver dans l’impossibilité de faire valoir ses droits à indemnisation chômage.

Il est donc à souhaiter que cette disposition nouvelle sera mise à profit et par les justiciables concernés et par les BCO des conseils de prud’hommes. Elle fait en effet figure de clef de déblocage pour le justiciable salarié sans pour autant exonérer l’employeur de sa responsabilité, y compris pénale. C’est ainsi que les textes nouveaux précisent expressément que le fait, pour un conseil de prud’hommes, de rendre une décision de cette nature « ne libère pas l’employeur de ses obligations » de délivrance de l’attestation Pôle emploi. D’autant plus que le fait pour l’employeur de persister dans une telle attitude est de nature à l’exposer à être puni « de l’amende prévue pour les contraventions de cinquième classe »(3).

Par contre, la décision prud’homale provisoire ainsi rendue permettra au salarié de ne pas perdre de temps et de faire valoir au plus tôt ses droits à indemnisation chômage.

• Une disposition difficile à acquérir

La délivrance de cette nouvelle décision provisoire doit être appréciée comme un acquis d’autant plus appréciable que, tout au long des consultations qui ont précédé la publication du décret du 20 mai 2016, sa concrétisation est toujours apparue comme particulièrement incertaine. C’est ainsi qu’au stade du projet de décret qui avait été soumis à l’avis du Conseil supérieur de la prud’homie le 15 octobre 2015, la disposition avait disparu sous prétexte qu’elle avait été mise à l’expertise et que sa faisabilité posait souci.

Aussi, la trouver rétablie dans la version finale du décret nous satisfait-il tout à fait, même si l’on peut bien se douter que, plus encore peut-être que les autres mesures provisoires, une telle décision sera tout sauf facile à prendre.

• Une disposition qui pourrait se révéler difficile à mettre en œuvre

A l’instar de toutes les autres mesures provisoires, il faudra que le BCO parvienne à dégager une décision paritaire. Ce qui ne sera pas toujours une mince affaire puisque, comme nous le savons, nombre de conseillers employeurs ont une propension à ne pas donner suite aux demandes de prononcé de ce type de décision provisoire.

On peut également redouter que, techniquement parlant, la « décision provisoire palliant l’absence de délivrance par l’employeur » de l’attestation Pôle emploi ne soit pas forcément très facile à élaborer par le salarié. Il faudra en effet qu’il veille à fournir l’ensemble des pièces nécessaires à l’élaboration de l’attestation Pôle emploi puisque, comme le précisent expressément les textes réglementaires, cette décision prud’homale devra « récapituler les éléments » du modèle officiel d’attestation Pôle emploi. On peut assez facilement imaginer que dans certains dossiers, il y ait quelques difficultés pour le salarié à ressembler l’ensemble des pièces nécessaires, dont, notamment, les douze dernières fiches de paie.

En pratique. Dès lors que le BCO sera parvenu à rendre une décision de type, cette dernière devra être notifiée au Pôle emploi du lieu de domicile du salarié. Elle sera alors susceptible, dans un délai de 2 mois, de faire l’objet, de la part de Pôle emploi, d’une tierce opposition.

Qu’est-ce qu’une tierce opposition ?

La tierce opposition « tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit »(4). Elle peut être formée par toute personne qui y a intérêt dès lors qu’elle n’a été ni partie, ni représentée au jugement attaqué(5). On comprend donc qu’ici, le service public de l’emploi soit habilité à former ce type de recours puisque nous sommes en présence d’un salarié qui, dans une procédure qui l’oppose à son employeur, demande au conseil de prud’hommes de prendre une décision dont l’exécution pèsera ensuite sur Pôle emploi. Il est donc pour le moins normal que Pôle emploi, qui est ici, par nature, absent de la procédure, ait la possibilité de contester la décision rendue. Soit parce qu’il la considère injustifiée, soit parce qu’il la voit comme erronée. Cependant, afin de sécuriser le justiciable salarié, le décret du 20 mai 2016 a veillé à enfermer ce droit à contestation dans un délai de 2 mois(6).



(1) Art. R. 1454-4 4° nouveau C. trav.

(2) Art. R. 1234-9 al. 1er C. trav.

(3) Art. R. 1238-7 C. trav.

(4) Art. 582 C. proc. civ.

(5) Art. 583 al. 1er C. proc. civ.

(6) Art. R. 1454-14 in fine nouveau C. trav.