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Émergence d’une « zone grise » dans le Code du travail

Publié le 05/04/2017 à 10H37

La notion et les contours de la subordination juridique comme fondement du contrat de travail sont réinterrogés, bousculés par la doctrine et la jurisprudence.

S’ajoute à cela l’émergence, depuis le début des années 1980, de formes d’emploi combinant éléments du travail indépendants et éléments du salariat. Nouvelles ou déjà anciennes, ces formes d’emploi hybrides ont fait bouger les lignes du Code du travail (notamment celles de sa septième partie) et fait émerger une « zone grise » rendant floue la distinction entre salariés très autonomes et indépendants très encadrés.

1. Un paysage de l’emploi salarié, complexe et éclaté (1)

À côté du modèle « CDI temps plein, sur un lieu unique » dominant après-guerre, des formes d'emploi atypiques ont émergé depuis le début des années 1970(2) : plus temporaires (développement de l'intérim et des contrats à durée déterminée dont le CDD d’usage), moins exclusives (entreprises à temps partagé, groupements d’employeurs), plus autonomes (forfaits jour, télétravail) et davantage orientées vers un projet (CDD à objet défini).

Pour répondre à cette aspiration à l’autonomie et la souplesse côté salarié, et à la « flexibilité côté employeur, le droit du travail a évolué et les cadres légaux, réglementaires et contractuels ont bougé.

En parallèle, certains professionnels indépendants, jugés particulièrement fragiles et dans une situation de déséquilibre par rapport à leurs cocontractants, ont été soustraits totalement ou partiellement aux règles du droit civil et commercial et intégrés, de manière plus ou moins artificielle, dans le Code du travail. L’enjeu étant de leur accorder une protection accrue en matière de durée du travail, de rupture du contrat, de protection sociale…

2. 7e partie du Code : extension du domaine du droit du travail

Le législateur a eu à cœur de rétablir le déséquilibre contractuel qui pouvait survenir entre certains professionnels a priori indépendants et leurs donneurs d’ordre. Pour ce faire, il a ouvert la porte du droit du travail à certaines professions. Travailleurs à domicile, journalistes, professionnels du spectacle, concierges, employés de maison, VRP... La liste s'est allongée au fil des décennies, venant grossir la 7e partie du Code du travail (anciennement Livre VII) intitulée « Dispositions particulières à certaines professions et activités ».

 

• Une présomption de salariat à géométrie variable

Au sein de cette 7e partie du Code du travail, on trouve des cas où la loi instaure une présomption de salariat pour certains professionnels afin de permettre à ces travailleurs, indépendants de fait, de bénéficier des dispositions protectrices du Code du travail.

  • C’est le cas pour les Voyageurs représentants placiers (VRP). Le Code dispose que : « Toute convention dont l'objet est la représentation, conclue entre un voyageur, représentant ou placier et un employeur est, nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence, un contrat de travail ».(3)
  • C’est également le cas des journalistes (4): « Toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail ». Le Code précise dans ce cas que : « Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ». Le Code organise là un renversement de la charge de preuve au bénéfice des travailleurs. La preuve contraire va être plus ou moins difficile à rapporter et, dans certains cas, quasi impossible.
  • Pour ce qui est des artistes du spectacle, la présomption de salariat s’avère particulièrement difficile à renverser car le Code dispose explicitement qu’elle demeure « même s'il est prouvé que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle »(5). La preuve contraire ne peut être apportée que si l’artiste est tenu de s’inscrire au registre du commerce, lorsqu’il est coproducteur par exemple(6).
  • Pour les mannequins, le renversement de cette présomption de salariat légale est plus aisé. La jurisprudence a notamment refusé de reconnaître le lien de subordination entre une joueuse de tennis et une marque d’eau minérale pour laquelle elle avait conclu un contrat de parrainage sportif(7). Dans la mesure où cet engagement n’avait que peu d’impacts sur son activité professionnelle et ne lui imposait que peu d’obligations en parallèle.

 

Dans ces hypothèses, les « salariés présumés » présentent les caractéristiques du travail indépendant, ils ne sont présumés salariés que parce que le Code du travail en dispose. C’est donc davantage le champ de l’activité et le type d’emploi exercé qui emporte la qualification du contrat de travail plutôt que la présence indubitable des éléments qui le constituent, dont la subordination. Comme le résume Emmanuel Dockès : « Sans intervention légale, le travailleur à domicile aurait été sous-traitant indépendant, le VRP un mandataire, le journaliste un auteur, l'artiste du spectacle un prestataire de services indépendant. »(8)

 

  • Pour d’autres professions présentes dans cette 7e partie, il ne s’agit pas d’établir une présomption légale de salariat, mais de déterminer les éléments du Code du travail qui s’appliqueront à ces professionnels, nonobstant leur statut d'indépendant. Pour les travailleurs à domicile(9)par exemple, le Code du travail leur est applicable dans sa grande majorité (sous réserve de certaines dispositions). Pour autant, ils ne sont donc pas expressément désignés par la loi comme salariés(10). Même chose pour les gérants non-salariés de succursales(11) qui bénéficient de certaines règles de droit du travail sans que la convention qui les lie avec leur donneur d’ordre ne soit qualifiée de contrat de travail par la loi.

 

• Une application du Code du travail à géométrie variable

Qu’ils soient présumés salariés ou non, l'intégralité des dispositions du Code du travail n’est pas pour autant applicable à ces « travailleurs de la 7e partie ». Bon nombre de règles spécifiques en matière de durée du travail, de congés, de rémunération, de modalité de rupture du contrat sont aménagées pour tenir compte de leur situation hybride ou des spécificités professionnelles.

À titre d’illustration, les journalistes (présumés salariés) peuvent disposer d’un collège spécifique aux élections professionnelles. Ils jouissent de modalités particulières et avantageuses en cas de démission, en faisant jouer leur clause de conscience ou leur clause de cession(12).

Les clauses de cession et de conscience permettent à un journaliste de quitter son emploi, de sa propre initiative, en cas de rachat ou de changement de « ligne éditoriale » du journal, tout en percevant une indemnité, au même titre que s’il avait été licencié. Cette particularité, acquise en 1935, se justifie par la nature même de la profession du journaliste qui, pour demeurer indépendant, devait bénéficier d’une protection renforcée afin que les conséquences économiques d’une démission ne les contraignent à rester en poste.

Les journalistes sont en revanche soumis aux dispositions du Code concernant la durée du travail, notamment les durées maximales, ce qui n’est pas le cas des VRP. Pour ces représentants de commerce salariés, la période d'essai ne peut être supérieure à 3 mois, leur rémunération peut être exclusivement composée de commissions et trimestrielle. Pour les concierges ou les employés de maison, les dispositions qui leur sont appliquées sont précisément listées : harcèlement moral et sexuel, absence pour maladie ou accident, repos hebdomadaire, jours fériés, etc.(13)

En creux donc, le reste des règles de droit du travail diffère et peut être aménagé, notamment par la convention collective.

 

• La cohabitation du droit du travail et du droit commercial

Certains professionnels de la 7e partie du Code doivent jongler avec les règles civiles et commerciales et les règles du droit du travail. C’est notamment le cas des « gérants de succursales de commerce de détail alimentaire »(14). Concrètement, ils gèrent un fonds de commerce pour le compte d’un mandant, moyennant des commissions proportionnelles au montant des ventes. Ces derniers se retrouvent alors dans une situation mixte, et bénéficient à la fois d’une partie du droit du travail, tout en restant soumis au droit civil et au droit commercial sur d’autres aspects de leurs relations professionnelles. Par exemple ces gérants peuvent se voir appliquer « une clause de fourniture exclusive de vente à prix imposés »(15), et en cas de déficit d’inventaire, ils sont responsables et peuvent voir des retenues appliquées sur leurs commissions. Ils peuvent eux-mêmes embaucher des salariés, mais l’entreprise propriétaire de la succursale doit respecter certaines règles de droit du travail vis-à-vis d’eux (durée du travail, repos, congés payés, santé et sécurité des travailleurs). Les litiges, quand ils concernent les modalités commerciales d'exploitation des succursales, relèvent du tribunal de commerce, mais lorsqu'ils ont trait à leurs conditions de travail, c’est le conseil de prud'hommes qui est compétent(16).

 

Les travailleurs du numérique, nouveaux venus dans la 7e partie ?

La 7e partie du Code a tendance à s’étoffer, à mesure que les nouvelles formes d’emploi émergent et à la faveur du développement des nouvelles technologies. Dernière illustration avec le projet de loi El Khomri (17). Un article inséré par la Commission des affaires sociales propose d’ajouter un titre IV à cette 7e partie, pour y inclure les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique (Uber, Youpijob, etc.). Ces travailleurs, définis comme des « travailleurs recourant pour l’exercice de leur activité professionnelle à une ou plusieurs plateformes de mise en relation par voie électronique » se verraient appliquer certaines dispositions en matière d’accident du travail, de formation professionnelle, de droit de grève ou de représentation syndicale. Une couverture encore timide, souvent conditionnée et limitée, qui pourrait opportunément être étoffée lors des débats parlementaires.

 

3. Le cas des salariés « portés »

Au-delà de l’allongement de la 7e partie, d’autres adaptations ont été apportées au Code du travail pour tenter d’étendre le droit du travail à certains travailleurs indépendants. Dernière illustration en date : l’encadrement du portage salarial. Cette forme d’emploi triangulaire et atypique à bien des égards s’est développée dès les années 1980, en marge de la légalité. Légalisé en 2008 par la loi sur la modernisation du marché du travail, ce n’est que depuis une ordonnance du 2 avril 2015 que son régime a été stabilisé et intégré au Code du travail(18)(art. L1254-1 et s.).

Les nombreux soubresauts rencontrés lors de l’intégration du portage en droit français sont révélateurs des ambiguïtés de cette forme d’emploi à la frontière entre régime du salariat et indépendance. L’enjeu de ce statut est de permettre à des travailleurs particulièrement autonomes et qualifiés de bénéficier du statut de salarié en se faisant « porter » par une entreprise de portage qui assure leur mise à disposition auprès d’une entreprise cliente. Ce montage leur procure ainsi le régime du salariat et les prestations sociales afférentes (et surtout le bénéfice de l’assurance chômage en cas de perte d’activité).

 

Le portage salarial implique donc trois parties et deux contrats :

- un contrat de travail entre l’agence de portage et le salarié porté,

- un contrat de nature commerciale entre l’entreprise de portage qui assure la mise à disposition et celle qui bénéficie de la prestation (utilisatrice).

La principale particularité du portage salarial par rapport à l'intérim(19) ou au travail à temps partagé(20)tient au fait que c’est le salarié porté lui-même qui doit chercher ses missions et qui négocie le prix de la prestation avec l’entreprise cliente. À ce titre, il bénéficie d’une indemnité d’apport d’affaires. Le Code est très précis sur ce point : « L'entreprise de portage n'est pas tenue de fournir du travail au salarié porté »(21). Ce qui interroge sur l’existence d’un quelconque lien de subordination et sur la réalité d’un contrat de travail entre l’entreprise de portage et le salarié, au-delà de l’assimilation faite par la loi. Certes, le salarié porté doit lui faire un compte rendu d’activité et l’entreprise de portage a des obligations en matière de gestion administrative, et doit assurer l'accompagnement et la formation des salariés portés, mais cela s’arrête là.

 

Les spécificités du portage salarial

Le champ du portage salarial a été considérablement circonscrit pour éviter les tentations d’externalisation par ce biais.

- Il est réservé aux salariés qui justifient d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie.

- Les services à la personne sont exclus.

- L’entreprise ne peut y recourir que pour des tâches occasionnelles ou ponctuelles.

- Le porté doit toucher une rémunération minimale, correspondant à 75 % du plafond mensuel de la Sécurité sociale (environ 2 400 € bruts/mois)

 

Ce contrat de travail, pour le moins « baroque », correspondait à un véritable besoin social de part et d’autre. D’un côté il a permis aux entreprises de bénéficier de souplesse en externalisant certaines tâches précisément définies et particulièrement pointues, et de l’autre il a permis à ces salariés de bénéficier des dispositions du Code du travail et de la sécurisation professionnelle qui en découle (notamment l’assurance chômage). Cette forme d’emploi salarié reste toutefois marginale, et ne concernait encore que 30 000 personnes en 2013(22).

 

4. Conclusion

La solution qui a prévalu ces dernières décennies pour tenter de sécuriser les travailleurs indépendants mais fragiles a donc été de les assimiler à des salariés pour leur octroyer le bénéfice des dispositions du Code du travail. Mais cette intégration, parfois au forceps, est une solution ponctuelle et incomplète. Cette stratégie n’apparaît plus aujourd'hui ni suffisante, ni totalement appropriée dans la mesure où elle ne permet pas de régler globalement la question de la protection des travailleurs indépendants économiquement dépendants (sauf à créer pour chaque professionnel un nouveau titre dans la 7e partie) et qu’elle ne permettra pas d’intégrer les nouvelles formes d’emploi qui ne manqueront pas d’émerger et que nous n’avons pas encore imaginées. D’autres pistes sont donc à l’étude aujourd’hui pour tenter de sécuriser de manière plus globale ces travailleurs indépendants économiquement dépendants.


(1) Source : L’évolution des formes d’emploi, Rapport du Conseil d’orientation pour l’emploi (COE), avril 2014.

(2) Une évolution du paysage qui reste toutefois relativiser, le CDI restant la forme très largement dominante de l’emploi, autour de 87 %. Source COE.

(3) Art. L.7313-1 C.trav.

(4) Art. L.71112-1 C.trav.

(5) Art. .L.7121-4 C.trav.

(6) Cass.soc. 13.05.80, n°90-18544.

(7) Cass.soc. 16.01.97, n°95-12994.

(8) Droit du travail, 30édition, Précis Dalloz.

(9) Art. L.7411-1 C.trav.

(10) La jurisprudence a reconnu toutefois l’existence d’un contrat de travail dans leur cas et certains articles réglementaires évoquent des travailleurs à domicile « liés par un contrat de travail » (art R7417-4 c.trav.

(11) Art. L.7322-1 C.trav.

(12) Art. L.7112-5 c. trav.

(13) Art. L.7211-3 C.trav.

(14) Art. L.7322-1 C.trav.

(15) Art. L.7322-2 C.trav.

(16) Art. L.7322-5 C.trav.

(17) Article 27 du projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs/actives, actuellement en débat au Parlement.

(18) La ratification de cette ordonnance est prévue par la loi El Khomri, toujours en débat au Parlement à l’heure où nous bouclons.

(19) Art. L.1251-1 C.trav.

(20) Art. L.1252-1 C.trav.

(21) Art. L.1254-2 C.trav.

(22)  Rapport du COE, L’évolution des formes d'emploi, avril 2014.