La prise du congé

mis à jour le 15/01/2016 à 10H40 Publié le 17/03/2017 à 11H53

La nouvelle architecture du Code du travail distingue donc désormais clairement les dispositions d’ordre public, les thèmes ouverts à la négociation, et les dispositions supplétives applicables à défaut d’accord collectif. 

Qu’il s’agisse des règles relatives à l’acquisition, à la prise ou encore au fractionnement des congés, la loi consacre encore une fois largement la primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur l’accord de branche.

1. Le principe 

Les congés payés doivent être pris chaque année. Il en résulte qu’en principe, ni l’employeur ni le salarié ne peuvent exiger que les congés soit reportés sur l’année suivante ou pris par anticipation. Pour autant, tout n’est pas si simple. D’une part, il arrive que certaines situations ou événements extérieurs empêchent la prise effective du congé (la maternité, la maladie, etc.) D’autre part, le report des congés est parfois admis. Par ailleurs, si un salarié ne peut renoncer à prendre ses congés, il a aujourd’hui la possibilité, avec l’accord de son employeur, de renoncer anonymement et sans contrepartie à une partie de ses jours de repos au bénéfice d’un autre salarié de l’entreprise qui assume la charge d’un enfant de moins de 20 ans gravement malade. Cette possibilité se limite toutefois à la 5e semaine de CP(1).

2. Un repos effectif

 

Pendant ses congés, le salarié doit se reposer et se détendre. C’est pourquoi il lui est interdit, au cours de cette période, d’exercer une activité professionnelle, que ce soit pour son employeur habituel ou auprès d’un autre employeur.
Le non-respect de cette interdiction peut avoir de lourdes conséquences, tant pour le salarié que pour l’employeur.
- Ils peuvent l’un et l’autre être condamnés à verser des dommages et intérêts à l’assurance chômage, car on considère qu’ils privent ainsi les demandeurs d’emploi d’un travail qui aurait pu leur être confié(2).
- Pour un salarié, travailler auprès d’un autre employeur pendant ses congés peut constituer une faute l’exposant à des sanctions disciplinaires, pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave, en raison notamment du manquement à son obligation de loyauté. Cette note peut par ailleurs être largement alourdie si le contrat de travail contient une clause d’exclusivité.
- De son côté, l’employeur est passible d’une contravention de 5e classe pour chaque salarié concerné par l’infraction(3).
En revanche, le travail pendant les congés payés ne prive pas le salarié de sa protection légale contre les accidents du travail.

3. La période de congés : primauté de l’accord d’entreprise

Sans changement, la période pendant laquelle les salariés doivent prendre leur congé principal est fixée par accord collectif(4)ou à défaut, par l’employeur, et doit obligatoirement comprendre la période allant du 1er mai au 31 octobre de l’année suivante(5). 
Toutefois, la loi Travail met encore une fois l’accord d’entreprise à l’honneur, en lui accordant la primauté sur l’accord debranche quant à la fixation de cette période de prise des congés payés.
C’est seulement à défaut d’accord collectif que l’employeur reprend la main et détermine la période de congé après avis, le cas échéant, du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel(6). On peut relever qu’ici, la loi a abandonné non seulement la référence aux usages ? mais aussi l’obligation de consulter les deux instances représentatives.

Une fois déterminée, la période de prise des congés est portée à la connaissance des salariés au moins 2 mois avant la date d’ouverture, soit au plus tard le 1er mars, si elle débute le 1er mai(7).

4. Une prise des congés désormais possible dès l’embauche

Jusqu’à présent, le salarié devait attendre la fin de la période d’acquisition des congés, soit le 1er mai, pour pouvoir prendre effectivement son congé. En fonction de sa date d’embauche, celui-ci pouvait donc être amené à attendre jusqu’à parfois un an avant de pouvoir poser des congés. C’était par exemple le cas d’un salarié embauché au 1er juin.
Le salarié pouvait toutefois, avec l’accord de l’employeur, demander à prendre des congés par anticipation, c’est-à-dire sans attendre la fin de la période de référence. Mais cette possibilité était limitée aux congés qu’il avait bel et bien acquis.

Depuis la loi Travail, plus besoin d’attendre ! Les salariés peuvent désormais prendre leurs congés dès l’embauche, et non plus seulement à l’ouverture de leurs droits(8).
En d’autres termes, dès lors qu’il en aura acquis, le salarié pourra bénéficier de ses congés, sous réserve toutefois de respecter les règles propres à la période de prise des congés et à l’ordre des départs qui a été établi.

5. La fixation de l’ordre des départs

Exception faite de l’hypothèse où l’entreprise ferme ses portes, les salariés sont le plus souvent amenés à prendre leurs congés à des moments différents. Il faut donc déterminer l’ordre dans lequel s’organise la prise du repos à l’intérieur de la période de congés.
Si comme avant, cet ordre est défini par un accord collectif, la loi Travail donne désormais la priorité à l’accord d’entreprise ou d’établissement sur l’accord de branche quant à sa détermination(9). L’accord doit également préciser les délais que doit respecter l’employeur s’il entend modifier l’ordre et les dates de départ(10).

À défaut de stipulation conventionnelle, l’ordre des départs est défini par l’employeur après avis, le cas échéant, du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel (jusqu’ici, seul l’avis des DP était nécessaire).(11)

Il doit alors tenir compte des critères suivants.

- La situation de famille des bénéficiaires : des possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un PACS. Sur ce point, la loi Travail ajoute un critère : il s’agit de l’éventuelle présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie.
En outre, la loi a repris la disposition selon laquelle les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané(12). L’employeur n’est en revanche pas tenu de caler les congés de son salarié sur ceux de son conjoint lui-même salarié d’une autre entreprise ;

- La durée de leurs services chez l’employeur.

- Leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs.

Une fois déterminé, l’ordre des départs est communiqué par tout moyen, à chaque salarié un moins avant son départ(13). On peut noter qu’il n’est a priori plus exigé que l’ordre des départs soit affiché dans les locaux normalement accessibles aux salariés. 

6. Le respect des dates de départ

Lorsqu’elles sont fixées, les dates de départ s’imposent tant à l’employeur qu’au salarié, qui doivent ensemble les respecter. L’employeur peut toutefois les modifier à condition d’en informer le salarié dans un délai désormais fixé par un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, de branche(14). Jusqu’ici, le délai de prévenance à respecter par l’employeur était fixé, sauf circonstances exceptionnelles, à 1 mois avant la date de départ du salarié.
La loi Travail ouvre désormais à la négociation collective la possibilité de déterminer de ce délai qu’elle renvoie en outre prioritairement à la négociation d’entreprise.

7. Défauts de cadrage de la loi Travail

Le souci est que la loi Travail ne cadre absolument pas ce délai lorsqu’il est fixé conventionnellement : elle n’impose aucune durée minimale. Ce qui signifie d’une part, qu’un accord collectif dispose de toute liberté pour fixer le délai dans lequel l’employeur informe le salarié d’une modification de ses dates de congé (de 15 jours par exemple). Et d’autre part, qu’un accord d’entreprise ou d’établissement pourrait prévoir un délai plus court que celui posé par la branche. Au vu des répercussions (financières, organisationnelles, etc.) pour un salarié d’une modification tardive de ses dates de départ en congé, il apparaît bien regrettable que la loi n’ait pas pris la peine d’encadrer ce délai en fixant un seuil. Au moins aurait-elle pu faire référence à un délai d’information « raisonnable » dans la partie consacrée à l’ordre public ! C’est donc seulement en l’absence de précision conventionnelle, que le délai d’1 mois s’impose de nouveau, sauf circonstances exceptionnelles(15).
La loi n’a pas non plus la peine de définir la notion de « circonstances exceptionnelles », en cas de litige, il appartiendra aux juges du fond d’apprécier l’existence ou non de telles circonstances. Ils ont ainsi reconnu que constituaient des circonstances exceptionnelles la mise en redressement judiciaire de l’entreprise(16), le décès d’un salarié (justifiant ainsi le report des congés de la personne qui le remplace)(17), ou encore la nécessité d’honorer une commande importante et imprévue de nature à sauver l’entreprise(18).

Sauf circonstances exceptionnelles, le fait, pour un employeur, de modifier les dates de congé d’un salarié moins d’1 mois avant son départ, peut constituer un abus de droit. Aussi, le licenciement d’un salarié qui, informé la veille de son départ par son employeur de la modification de ses dates de congés, était malgré tout parti, a-t-il été jugé sans cause réelle et sérieuse(19). Autrement dit, le salarié ne commet pas de faute en partant aux dates fixées initialement, mais qui ont été modifiées tardivement par l’employeur qui ne justifie pas de circonstances exceptionnelles.

En dehors de cette hypothèse, le salarié est, pour sa part, également tenu de respecter les dates de départ fixées par l’employeur. Il ne peut décider seul de partir de façon prématurée, sans s’exposer à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement. De la même manière, un retour tardif du salarié (ou la non-reprise de son poste à l’issue de ses congés), peut justifier un licenciement, voire un licenciement pour faute. En revanche, le fait de ne pas reprendre son poste à son retour ne permet pas de considérer le salarié comme démissionnaire, une démission devant résulter d’un acte non équivoque(20).



(1) Art L.1225-65-1 C.trav.

(2) Art D.3141-1 C.trav.

(3) Art D.3141-2 C.trav.

(4) Art L.3141-15 C.trav.

(5) Art L.3141-13 C.trav.

(6) Art L.3141-6, 1° C.trav.

(7) Art D.3141-5 C.trav.

(8) Art L.3141-12 C.trav.

(9) Art L.3141-15, 2° C.trav.

(10) Art L.3141-15, 3° C.trav.

(11) Art L.3141-16, 1°-b C.trav.

(12) Art L.3141-14 C.trav.

(13) Art D.3141-6 C.trav. mod. par décret n° 2016-1418 du 20.10.16 relatif à la simplification des obligations des entreprises en matière d’affichage et de transmission de documents à l’administration.

(14) La date à retenir pour déterminer le point de départ du délai d’un mois est la date de remise au salarié de la lettre modifiant son départ (Cass.soc., 04.03.03, n°00-45410).

(15) Art L.3141-16, 2° C.trav.

(16) CA Toulouse, 12.07.96, n°95-1093.

(17) Cass.soc., 15.05.08, n°06-44354.

(18) CA Chambery, 12.12.85, n°84-253 à 256.

(19) Cass.soc., 23.02.02, n°99-46143.

(20) Cass.soc., 19.02.97, n°94-41610.