Congé/période de travail à temps partiel pour création ou reprise d’entreprise

mis à jour le 20/03/2017 à 15H45 Publié le 20/03/2017 à 15H45

Cette fiche a pour objet la préstentation du congé pour création ou reprise d'entreprise. 

1. Définition, bénéficiaires, durée

Le congé pour création ou pour reprise d’entreprise est, comme son nom l’indique, un dispositif qui permet au salarié de suspendre, en tout ou partie, l’exécution de son contrat de travail afin de lui permettre de mener à bien un projet de création ou de reprise d’entreprise.

Sont potentiellement concernés par la prise de ce congé (ou par celle de la période de travail à temps partiel), les salariés qui créent ou qui reprennent une entreprise et qui justifient d’une ancienneté d’au moins 24 mois consécutifs ou non dans l’entreprise, ainsi que ceux qui exercent des responsabilités de direction au sein d'une entreprise qui répond, au moment où il sollicite son congé, aux critères de jeune entreprise innovante (définie à l'article 44 sexies-0 A du Code général des impôts)(1).

Important ! L’ancienneté acquise au sein toute autre entreprise du même groupe est prise en compte au titre de l'ancienneté dans l'entreprise.

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel qui est d'une année peut être prolongée (au plus) d'une année(2).

Attention ! Cette durée maximale (ainsi que le nombre de renouvellements) peuvent être revues à la hausse ou à la baisse par une convention ou un accord collectif d’entreprise (ou à défaut, par un accord de branche)(3) tout comme la condition d’ancienneté requise dans l’entreprise pour ouvrir droit au congé (ou à la période de temps partiel)(4).

Le cumul de ces congés ne peut cependant porter, au maximum, que sur 6 années(5).

Si le salarié renonce à son projet de création d’entreprise, ses congés payés reportés devront alors être ajoutés à ses congés payés annuels, par fraction de 6 jours et ce, jusqu’à leur total épuisement(6). Notons que, tant que ces jours reportés ne sont pas épuisés, aucun autre report de jours de congés payés n’est possible(7).

Il est à noter que la durée de ce congé peut très bien être augmentée de jours de congés payés que le salarié aurait préalablement « épargnés ». Les congés payés annuels dus aux salariés, en sus du congé principal de 4 semaines, peuvent en effet être reportés à la demande du salarié et ce, jusqu’au départ en congé (de création d’entreprise, mais aussi sabbatique).

Que se passe-t-il si le salarié quitte l’entreprise avant même d’avoir pu bénéficier du congé en vue duquel il avait épargné ses jours de congés payés ?

Le Code du travail précise que, dans ce type de situation, le salarié a le droit de percevoir, lors de son départ de l’entreprise, une indemnité compensatrice pour les congés payés dont il n’a pas bénéficié. Sauf à supposer que l’employeur soit tenu d’adhérer à une caisse de congés payés(8).

Attention ! Les modalités de report de congés payés peuvent également être directement fixées par une convention ou un accord collectif d’entreprise (ou à défaut, par un accord de branche)(9.)

2. La prise du congé

- Demande du salarié. Au moins 2 mois avant le début du congé (ou de la période de travail à temps partiel), le salarié doit informer son employeur, « par tout moyen conférant date certaine », de sa volonté d’en bénéficier(10).

Attention ! Une convention ou un accord collectif d’entreprise (ou à défaut, un accord de branche) peut cependant fixer un délai de prévenance plus ou moins court(11).

  • En pratique, le salarié doit, à cette occasion, préciser la date souhaitée de son départ en congé ainsi que la durée envisagée(12) ou la date souhaitée de son passage à temps partiel ainsi que de l’amplitude et la durée envisagée de celui-ci(13).

- Report ou refus possibles de l’employeur. Quelques changements de fond à ce sujet méritent d’être soulignés. Tout d’abord, avant la loi Travail, le Code du travail précisait que le salarié, dès lors qu’il travaillait dans une entreprise de 200 salariés et plus, pouvait voir sa demande de congé pour création ou pour reprise d’entreprise simplement reportée. Tandis que lorsqu’il travaillait dans une entreprise de moins de 200 salariés, il pouvait voir cette demande, soit reportée, soit refusée. Désormais, cette ligne de démarcation entre entreprises selon leur taille existe toujours, mais elle a été portée à 300 salariés. Ce qui, mécaniquement, a pour effet d’exposer davantage de salariés à un possible refus de leur demande.

La loi Travail a aussi quelque peu assombri le tableau s’agissant du possible report des départs des salariés en congé. Les critères de pourcentage de salariés déjà absents de l’entreprise pour cause de congé de création ou de reprise d’entreprise et/ou sabbatique (2 % de l’effectif de l’entreprise) et de nombre de jours d’absence prévus au titre de ces congés (2 % du volume de jours) qui permettent à l’employeur d’ajourner la demande de congé du salarié étaient jusqu’alors distributifs.

Le premier trouvait à s’appliquer au sein des entreprises de 200 salariés et plus, tandis que le second trouvait à s’appliquer au sein des entreprises de moins de 200 salariés. Ils sont désormais cumulatifs dans toutes les entreprises quelle que soit leur taille. Les salariés pourront donc très bien se voir opposer un report de leur demande à l’aune de l’un ou l’autre de ces critères.

Un élément positif est cependant à noter. Depuis la loi Travail, les critères que nous venons de voir (et qui permettent à l’employeur d’ajourner la demande du salarié) se suffisent à eux-mêmes et ne trouvent plus à se coupler avec un autre, celui des 1,5 % (en pourcentage d’effectif et en volume de jours) relatif au seul congé sabbatique, qui était jusqu’alors en vigueur(14).

Quoi qu’il en soit, la situation n’est désormais plus exactement la même pour le salarié selon qu’il évolue au sein d’une entreprise de moins de 300 salariés ou au sein d’une entreprise de 300 salariés et plus.

  • 1er cas de figure : le salarié évolue dans une entreprise qui compte moins de 300 salariés

L’employeur a ici la possibilité de différer, voire même de refuser, le départ en congé du salarié.

L'employeur peut, de manière discrétionnaire, différer tant le départ en congé que le début de la période de travail à temps partiel et ce dans la limite de 6 mois à compter de la demande du salarié(15). Il doit alors en informer le salarié « par tout moyen conférant date certaine »(16).

L’employeur peut également différer le seul départ en congé du salarié lorsque celui-ci aurait pour effet de porter l'effectif des salariés simultanément absents ou le nombre de jours d'absence au titre de ce congé et au titre du congé sabbatique à un niveau excessif au regard, respectivement, de l'effectif total et du nombre de jours travaillés dans l'entreprise(17).

- Ce sera le cas quand le pourcentage des salariés simultanément absents de l'entreprise au titre du congé pour la création d'entreprise, pour l'exercice de responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante et au titre du congé sabbatique est amené à dépasser 2 % de l'effectif de cette entreprise.

- Ce sera également le cas quand le nombre de jours d’absence prévu au titre de ces congés (congé pour création ou pour reprise d’entreprise et congé sabbatique) est amené à dépasser 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Toutefois, pour permettre le départ en congé d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois.

Un tel droit à différer (du seul départ en congé et justifié par des éléments chiffrés et objectifs) ne connaît aucune durée maximale. Il demeure donc opposable au salarié :

- jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie, s’agissant du pourcentage de salariés simultanément absents ;

- tant que le pourcentage de jours dépasse le maximum prévu (dans les 12 ou les 48 derniers mois), s’agissant du nombre de jours d’absence constatés.

Attention ! Une convention ou un accord d’entreprise (ou à défaut de branche) peut très bien fixer des paliers différents (en pourcentage ou en nombre de jours), soit plus hauts, soit plus bas(18).

L’employeur doit, quoi qu’il en soit, informer le salarié de sa décision de différé « par tout moyen conférant date certaine »(19).. C’est particulièrement important de le préciser car, à défaut de réponse de l’employeur dans un délai de 30 jours courant à compter de la réception de la demande du salarié, ce dernier est censé avoir donné son accord(20).

Mais l'employeur a aussi la possibilité de refuser tant le départ en congé que le début de la période de travail à temps partiel et ce, pour deux types bien distincts de raisons.

- Pour des raisons tenant à l’entreprise : s'il estime, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (s'ils existent), que ce congé ou cette activité à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise(21).

- Pour des raisons tenant au salarié : s’il constate que le salarié demande à bénéficier de ce congé ou de cette période d'activité à temps partiel moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d'entreprise ou après le début de l'exercice de précédentes responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante(22).

L'employeur doit nécessairement préciser le motif de son refus et le porter à la connaissance du salarié « par tout moyen conférant date certaine »(23).

Important ! L’accord est réputé acquis à défaut de réponse dans un délai de 30 jours à compter de la présentation ou de la réception de la demande(24).

  • 2e cas de figure : le salarié évolue dans une entreprise qui compte 300 salariés et plus

L’employeur ne peut ici refuser le départ en congé de l’un de ses salariés. Par contre, il peut le différer dans les mêmes conditions que précédemment, s’agissant des entreprises de moins de 300 salariés.

Il est par ailleurs également habilité à différer, sans limitation particulière de temps, le début de la période de travail à temps partiel dès lors que celle-ci aurait pour effet de porter l’effectif de salariés employés simultanément à temps partiel (pour création ou pour reprise d’entreprise) à un niveau excessif au regard de l’entreprise(25). Il en est de même lorsque le pourcentage de salariés de l’entreprise passant simultanément à temps partiel atteint  2 % de l’effectif de cette entreprise(26).

Ce droit à différer (du seul départ passage en activité à temps partiel et justifié par des éléments chiffrés et objectifs) ne connaît aucune durée maximale. Il demeure donc opposable au salarié jusqu'à la date à laquelle le pourcentage de salariés simultanément en activité à temps partiel (pour cause de création ou de reprise d’entreprise) ne sera pas revenu, au maximum, à 2 % de l’effectif de l’entreprise.

Attention ! Une convention ou un accord d’entreprise (ou à défaut de branche) peut très bien fixer des paliers différents (en pourcentage ou en nombre de jours), soit plus hauts, soit plus bas(27).

En cas de contestation de la décision de refus ou de report le concernant, le salarié a le droit de saisir directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes (statuant en la forme des référés et en dernier ressort)(28).

- Formalisation de passage du salarié en période de travail à temps partiel. Lorsqu'il est envisagé une période de travail à temps partiel, un avenant au contrat de travail doit alors être conclu entre l’employeur et son salarié afin de fixer la durée de cette période(29)..

Quelles sont les mentions qui doivent figurer à l’avenant proposé à la signature du salarié ?

Conformément au droit commun qui a cours en matière de temps partiel, l’avenant au contrat de travail doit alors nécessairement faire apparaître les mentions suivantes :

- la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ;

- les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail doit par ailleurs expressément mentionner les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

Toute prolongation de la période de travail à temps partiel (pour cause de création ou de reprise d’entreprise) à la demande du salarié donne lieu à la signature d'un nouvel avenant dans les mêmes conditions(30).

3. Renouvellement (possible) du congé

La demande de prolongation d'un congé (ou d'une période de travail à temps partiel) précédemment accordée doit faire l'objet, de la part du salarié, d'une information de l'employeur et ce, dans les mêmes conditions que celles attenantes à la demande initiale(31).

  • En pratique,le salarié devra donc songer à demander, « par tout moyen conférant date certaine », le renouvellement de son congé au moins 2 mois avant son terme.

Attention ! Une convention ou un accord collectif d’entreprise (ou à défaut, un accord de branche) peut cependant fixer des conditions différentes et un délai de prévenance plus ou moins court(32).

4. Droits et obligations du salarié pendant le congé

La loi renvoie à la négociation collective (convention ou accord collectif d’entreprise ou à défaut, accord de branche) pour que des « mesures permettant le maintien d’un lien entre l’entreprise et le salarié pendant la durée du congé et, le cas échéant, les modalités d’accompagnement du salarié à son retour » puissent être mises en œuvre(33). On peut cependant regretter qu’en la matière, aucune disposition supplétive n’ait été prévue. Aux équipes CFDT, donc, à bien veiller de s’emparer de cette question dès lors que des négociations relatives à ce type de congé viendraient à s’ouvrir !

5. Au terme du congé

En amont de la fin de son congé, le salarié doit impérativement songer à informer son employeur de son intention, soit d’être réemployé, soit de rompre son contrat de travail(34). Concrètement, il doit communiquer cette information à l’employeur, par « tout moyen conférant date certaine », au moins 3 mois avant le terme du congé(35).

Attention ! Les conditions dans lesquelles le salarié doit informer l’employeur de son intention de poursuivre ou de rompre son contrat de travail à l’issue de son congé ou de sa période de travail à temps partiel peuvent aussi très bien être directement déterminées par une convention ou un accord d’entreprise (ou à défaut, par un accord de branche)(36).

À l’issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente(37). À l’issue de la période de travail à temps partiel, le salarié retrouve une activité à temps plein assortie d'une rémunération au moins équivalente à celle qui lui était précédemment servie(38).

Important ! Le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant l'expiration du congé(39).. De même, le salarié dont un avenant au contrat de travail prévoit le passage à temps partiel ne peut invoquer aucun droit à être réemployé à temps plein avant le terme de cet avenant(40).

Si au terme de son congé, le salarié reprend son activité dans l'entreprise, il a alors le droit de bénéficier « en tant que de besoin » d'une réadaptation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail. Cette opportunité, qui n’est pas expressément reconnue aux salariés qui n’ont bénéficié que d’une période de travail à temps partiel (pour création ou pour reprise d’entreprise) n'a pas à être comptabilisée dans le plafond de salariés pouvant bénéficier simultanément d'un congé individuel de formation(41).

Si, par contre, au terme de son congé ou de sa période de travail à temps partiel, le salarié souhaite mettre fin à la relation de travail, il peut alors démissionner sans avoir à respecter quelque préavis que ce soit(42).

6. TABLEAU - Le congé et la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise et la nouvelle architecture du Code du travail

ORDRE PUBLIC

CHAMP DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

DISPOSITIONS SUPPLETIVES

La détermination des bénéficiaires potentiels

(article L. 3142-105 et L. 3142-106 C. trav.)

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel

(article L. 3142-117 1° C. trav.)

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel : une année prolongeable, au plus, une autre année

(article L. 3142-119 1° C. trav.)

La capacité donnée à l’employeur de différer le départ en congé ou le début de la période de travail à temps partiel, dans la limite de 6 mois à compter de la demande du salarié

(article L. 3142-107 C. trav.)                

Le nombre de renouvellements possibles de ce congé ou de cette période

(article L. 3142-117 2° C. trav.)

L'ancienneté requise pour ouvrir droit au congé ou à la période de travail à temps partiel : 24 mois, consécutifs ou non, dans l'entreprise

(article L. 3142-119 2° C. trav.)

S’agissant des entreprises de moins de 300 salariés : la capacité donnée à l'employeur de refuser le congé ou le passage à temps partiel :

 

- s'il estime, après avis du CE ou à défaut, des DP, s'ils existent, que ce congé ou cette activité à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise ;

- si le salarié demande ce congé ou cette période d'activité à temps partiel moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d'entreprise ou après le début de l'exercice de précédentes responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante

 

L'obligation faite à l’employeur de préciser le motif de son refus et de le porter à la connaissance du salarié

(article L. 3142-113 C. trav.)

La condition d'ancienneté requise pour avoir droit à ce congé ou à cette période

(article L. 3142-117 3° C. trav.)

L’obligation faite au salarié de transmettre sa demande de congé (ou de passage à temps partiel) ainsi que de la date souhaitée de départ en congé (ou de passage à temps partiel), de l’amplitude souhaitée de réduction du temps de travail et de la durée envisagée du congé « par tout moyen conférant date certaine » dans un délai de deux mois avant le début du congé

 

L’obligation faite au salarié d’informer l’employeur de son intention de reprendre son emploi ou de le quitter « par tout moyen conférant date certaine » dans les 3 mois précédant le terme du congé

(articles L. 3142-119 3°, D. 3142-73 al. 1er et D. 3142-67 C. trav.)

Le droit, pour le salarié, à l’issue du congé, de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente

(article L. 3142-108 C. trav.)

Les délais dans lesquels le salarié informe l'employeur de la date à laquelle il souhaite partir en congé ou, en cas de passage à temps partiel, de la date de début de la période de travail à temps partiel et de l'amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail, ainsi que de la durée envisagée de ce congé ou de cette période

(article L. 3142-117 4° C. trav.)

Le niveau de salariés absents au titre du congé dans l'entreprise (2 % de l’effectif de l’entreprise) et de jours d'absence prévus au titre de ce congé (2 % du nombre total de jours de travail effectués dans les 12 mois -pouvant être prolongé dans la limite de 48 mois- précédant le départ en congé) autorisant l'employeur à différer le départ ou le début de la période de travail à temps partiel

(articles L. 3142-119 4°, D. 3142-75 et D. 3142-76 C. trav.)

Le droit, pour le salarié, à l’issue du congé, de rompre son contrat de travail sans avoir à respecter de préavis

(article L. 3142-109 al. 1er C. trav.)

Les conditions et délais de la demande de prolongation de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel

(article L. 3142-117 5° C. trav .)

 

L’absence de droit, pour le salarié, à être réemployé avant l'expiration du congé

(article L. 3142-109 al. 2 C. trav.)

Les conditions dans lesquelles le salarié informe l'employeur de son intention de poursuivre ou de rompre son contrat de travail à l'issue de son congé ou de sa période de travail à temps partiel

(article L. 3142-117 6° C. trav.)

 

Le droit, pour un salarié qui reprend son activité dans l'entreprise à l'issue de son congé, de bénéficier, en tant que de besoin, d'une réadaptation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail. Ce congé n’a pas à être comptabilisé dans le plafond de salariés pouvant bénéficier simultanément d'un congé individuel de formation

(article L. 3142-110 C. trav.)

Les plafonds ou niveaux mentionnés à l'article L. 3142-114 et, pour les entreprises d'au moins trois cents salariés, le niveau mentionné à l'article L. 3142-115

(article L. 3142-117 7° C. trav.)           

 

L’obligation de conclure un avenant au contrat de travail dès lors qu’une période de travail à temps partiel (ou son renouvellement) est envisagée

(article L. 3142-111 C. trav.)

Les conditions permettant le maintien d'un lien entre l'entreprise et le salarié pendant la durée du congé et, le cas échéant, les modalités d'accompagnement et de réadaptation professionnelle à son retour

(article L. 3142-117 8° C. trav.)

 

L’absence de droit, pour le salarié, à être réemployé à temps plein avant l'expiration de sa période de travail à temps partiel

(article L. 3142-112 al. 1er C. trav.)

les modalités de report des congés payés dus au salarié qui bénéficie du congé

(article L. 3142-118 C. trav.)

 

Le droit, pour le salarié, à l'issue de sa période de travail à temps partiel, de retrouver une activité à temps plein assortie d'une rémunération au moins équivalente à la sienne

(article L. 3142-112 in fine C. trav.)

 

 

Le droit, pour l’employeur, de différer le départ en congé du salarié lorsque ce départ aurait pour effet de porter l'effectif des salariés simultanément absents ou le nombre de jours d'absence au titre de ce congé et au titre du congé sabbatique à un niveau excessif au regard, respectivement, de l'effectif total et du nombre de jours travaillés dans l'entreprise

(article L. 3142-114 in fine C. trav.)

 

 

S’agissant des entreprises de 300 salariés et plus : Le droit, pour l'employeur, de différer le début de la période de travail à temps partiel lorsque celle-ci aurait pour effet de porter l'effectif de salariés employés simultanément à temps partiel au titre de la présente section à un niveau excessif au regard de l'effectif total de l'entreprise

(article L. 3142-115 C. trav.)

 

 

L'obligation faite à l’employeur d’informer le salarié de sa décision relative à la date de départ choisie par ce dernier

 

Le fait que, à défaut de réponse de la part de l'employeur dans le délai de 30 jours, l’accord de ce dernier est réputé acquis

(articles L. 3142-116 et D. 3142-65 C. trav.)

 

 

                                                                                               



(1) Art  L.3142-106 C.trav.

(2) Art  L.3142-119 1° C.trav.

(3) Art  L.3142-117 1° et 2° C.trav.

(4)  Art  L.3142-117 3° C.trav.

(5) Art  L.3142-120 C.trav.

(6)  Art  L.3142-122 al.1er C.trav.

(7)  Art  L.3142-122 al.2 C.trav.

(8)  Art  L.3142-121 et L.3142-123 C.trav.

(9) Art  L.3142-118 C.trav.

(10)  Art  L.3142-119 3° et D. 3142-73 al. 1er C.trav.

(11) Art  L.3142-117 4° C.trav.

(12) Art  L.3142-119 3° et D.3142-73 in fine C.trav.

(13) Art  L.3142-119 3° et D.3142-73 in fine C.trav.

(14) Art  D.3142-49 in fine et D.3142-50 in fine anciens C.trav.

(15) Art  L.3142-107 C.trav.

(16) Art  D.3142-66 in fine C.trav.

(17) Art  L.3142-114 C.trav.

(18) Art  L.3142-117 7° C.trav.

(19) Art  D.3142-72 al. 1er C.trav.

(20) Art  D.3142-72 in fine C.trav.

(21) Art  L.3142-113 al. 2 C.trav.

(22) Art  L.3142-113 al. 3 C.trav.

(23) Art  L.3142-113 al. 4 C.trav.

(24) Art  D.3142-65 al. 1er C.trav.

(25) Art  L.3142-115 C.trav.

(26) Art  D.3142-68 et D.3142-76 C.trav.

(27) Art  L.3142-117 7° C.trav.

(28)Art  L.3142-113 et R. 3142-71 C.trav.

(29) Art  L.3142-111 al. 1er C.trav.

(30) Art  L.3142-111 al. 2  C.trav.

(31) Art  L.3142-117 5° C.trav.

(32) Art  L.3142-117 5° C.trav.

(33) Art  L.3142-117 8° C.trav.

(34) Art  L.3142-119 3° C.trav.

(35) Art  D.3142-67 C.trav.

(36) Art  L3142-117 6° C.trav.

(37) Art  L.3142-108 C.trav.

(38) Art  L.3142-112 in fine C.trav.

(39) Art  L.3142-109 C.trav.

(40) Art  L.3142-112 al. 1er C.trav.

(41) Art  L.3142-110 et L. 6322-7 C.trav.

(42) Art  L.3142-109 al. 1er C.trav.