Droit syndical et discrimination syndicale

mis à jour le 23/09/2016 à 08H21 Publié le 22/09/2016 à 16H23

L'objet de cette fiche est de présenter la notion de discrimination syndicale.

1.  La notion de discrimination syndicale

 

La discrimination, notamment syndicale, n’était défini jusqu’en 2008 que dans le code pénal. Les dispositions figurant dans le code du travail ne contenaient quant à elles aucune définition. Depuis la loi du 27 mai 2008 transposant les dispositions du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, la donne a changé. Ce texte, adopté sous la pression de la Commission européenne, s’est, en effet attelé à définir les concepts de discrimination direct et de discrimination indirecte.

C’est ainsi que son article premier précise, en son alinéa, que « constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ou ne l’aura été dans une situation comparable ».

En son second alinéa, elle affirme que « constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnées au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit pas objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

 

2. Les manifestations de la discrimination syndicale

 

• Discrimination syndicale et recrutement

 Ce n’est certes pas à ce stade que la discrimination syndicale est la plus vive. Le petit nombre de contentieux introduits et le caractère daté des quelques référence de jurisprudence disponibles en témoignent. Il n'est cependant pas inutile d’en dire un mot ne serait-ce que pour poser quelques principes de bases.

En ce domaine régi par les principes de libertés contractuelles et de liberté de choix par l’employeur de ses collaborateurs, c’est tout d’abord vers l’article L 1221-6 du Code du travail qu'il convient de se pencher.

L’article précise en un 1er alinéa, que les informations demandées sous quelques formes que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles », avant d’en déduire, en un 2 alinéa, qu’elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles » puis de conclure en un 3ème alinéa que «  le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations.

En ce qui concerne la discrimination syndicale, cette ultime partie de texte peut être lue  à contrario : le candidat n’est pas obligé de répondre aux questions, dès lors que les informations qui lui sont demandées ne présentent pas ce lien direct avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles.

Si d’aventure des questions devaient lui être posées à propos de ses affinités, de son adhésion ou de ses activités syndicales, le candidat serait fondé, soit à ne pas répondre, soit à se réfugier dans le mensonge ( Cass.soc, 17.10.73, n°72-40360).

• Discrimination syndicale et sanction disciplinaire

En la matière, l’employeur dispose d’un pouvoir dit d’individualisation des mesures disciplinaires. Ce qui lui permet, en toute légalité, de sanctionner différemment des salariés ayant commis, soit la même faute soit une faute de même nature.

Si un salarié syndicalement actif commettait exactement la même faute que l’un ou plusieurs de ses collègues et qu’il était le seul à être effectivement sanctionné, il serait fondé à agir. Il pourrait arguer qu’une telle différence de traitement constitue un élément de fait laissant à supposer l’existence d’une discrimination.

Ce qui contraindrait alors son employeur à prouver que sa décision de le sanctionner, lui seul, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination peut aussi se dissimuler derrière de faux prétextes et de mauvais motifs de sanctions. Illustre parfaitement bien cet aspect des choses une affaire dans laquelle une mise à pied signifiée à une salariée se trouvait motivée par le fait que par deux fois, elle était arrivée en retard sur son lieu de travail.  Dans cettea ffaire, les juges ont condamné l’employeur pour discrimination syndicale (Cass.soc., 25.01.00, n°99-82476), après avoir constaté que :

   - cette dernière venait juste d’être désignée délégué syndicale,

   - que son employeur avait à ce propos manifesté à plusieurs reprise son irritation

   - mais aussi que les retards invoqués pouvaient également être reproché à deux autres salariés qui n’avait pourtant fait l’objet d’aucune sanction.

• Discrimination syndicale et organisation de l’entreprise

En la matière l’employeur dispose du pouvoir de diriger l’entreprise. Ce qui lui permet de l’organiser comme bon lui semble. Pour autant, il n’’y a pas, là non plus d’obstacle à plaider la discrimination syndicale puisque ce pouvoir doit lui aussi être mis en œuvre dans le but de garantir les intérêts légitime de l’entreprise.

Ainsi il a été jugé qu’une réorganisation qui n’était pas justifié par l’intérêt de l’entreprise mais qui tendait uniquement à une discrimination syndicale était répréhensible et que le fait d’affecter des salariés syndiqués à des tâches dévalorisante était constitutif d’une telle discrimination (Cass.crim, 06.02.07, n°06-82.601).

• Discrimination syndicale et renouvellement de contrats

 Parfois pratiqué à cette occasion, la discrimination pourra parfois être assimilée à un refus d’embauche au sens de l’article 225-2 du Code pénal.

Ainsi en a-t-il été d’un employeur qui a refusé le renouvellement de la mission d’un intérimaire qui exerçait une mission syndicale, en raison des absences du salarié lié à l’exercice de son mandat syndical.

Il est à noter que si un salarié protégé est titulaire d’un CDD, le non-renouvellement de ce dernier doit être précédé d’une saisine de l’inspecteur du travail.

• Discrimination syndicale  et salaire 

Le domaine de la rémunération n'est pas épargné par la discrimination syndicale. 

A ce titre la jurisprudence se montre claire, lorsqu'un salarié mandaté est privé d’augmentations salariales ou de primes, il s'agit d'une discrimination syndicale (Cass.soc., 15.12.98, n° 95-43.630).

C'est également le cas des primes dites d’assiduité. Ces primes sont conditionnées par la présence du salarié. Or le titulaire d’un mandat syndical ne peut en être privé dès lors que ses absences autorisées par la convention collective sont liées à son mandat (Cass.soc., 02.06.04, n° 01-44.474).


3. La preuve de la discrimination syndicale


La preuve de la discrimination syndicale obéit à des règles qui dérogent à celles du droit commun. En effet, en principe, il revient au demandeur de prouver les faits sur lesquels sont fondés ses prétentions (C. civ., art. 1315). Appliqué aux situations de discrimination, cette règle imposerait au salarié qui se prétend victime d’une discrimination syndicale de prouver que l’employeur s’est fondé sur son appartenance ou son mandat syndical pour prendre sa décision. Or il est difficile de prouver l’intention discriminatoire de l’employeur, celui-ci cherchant à la dissimuler et non à en faire part ouvertement. C’est la raison pour laquelle le législateur a aménagé la charge de la preuve.

Le salarié qui estime être victime d’une discrimination syndicale doit présenter au juge des éléments de fait, des indices laissant supposer son existence. Il revient ensuite à l'employeur de prouver que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à l’appartenance syndicale ou à l’exercice de l’activité syndicale, tenant par exemple au comportement du salarié.

A cet effet, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle souvent le principe selon lequel le juge doit prendre sa décision au vu des éléments du salarié mais aussi de l’employeur. Il ne doit en aucun cas faire peser l’intégralité de la charge de la preuve sur le salarié (Cass.soc., 19.12.12, n° 11-25.830).