La notion de discrimination

mis à jour le 28/07/2016 à 17H30 Publié le 01/09/2016 à 15H00

La notion de discrimination est complexe, aussi le but de cette fiche est de présenter ce concept.

1. Les fondements du principe de non-discrimination

Le principe de non-discrimination, qui constitue un droit fondamental, trouve sa source dans plusieurs textes nationaux et internationaux.

• Le bloc de constitutionnalité : La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946

 La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyens du 26 août 1789, énonce, en son article premier, le principe d’égalité entre les hommes : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ».

C’est de ce principe fondamental que découle directement l’interdiction des discriminations, laquelle en est l’une des expressions concrètes dans le monde du travail, au même titre que le principe d’égalité de traitement.

L’article 5 du Préambule de la Constitution de 1946 énonce que « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».

• Le droit de l’Union européenne

 L’interdiction des discriminations a fait l’objet d’une règlementation particulièrement abondante en droit de l’Union européenne. Citons par exemple la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail dont l’objectif est de lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail.

• La loi

 C’est sous l’impulsion de l’Union européenne, et après avoir été mis en demeure par la Commission européenne de transposer, que le législateur français a, par une loi du 27 mai 2008, fait évoluer le droit interne en y intégrant le contenu des textes européens.

C’est ainsi que cette loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations est venu définir les notions de discrimination directe et indirecte et également préciser à quelles conditions une différence de traitement peut être autorisée.

• La CESDH

 La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales contient elle aussi l’interdiction de la discrimination : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. » (Article 14)

 

2. Les définitions juridiques de la discrimination

• La discrimination directe 

 Le Code du travail

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur un fondement prohibé, « une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ».

Elle est prohibée par l’article L. 1132-1 du Code du travail :

-          Interdisant à l’employeur de prendre un certain nombre de mesures,   mesures pouvant résulter d’un acte positif ou encore d’une abstention (ex : la non-embauche, l’absence d’évolution de salaire),

-          Qui seraient fondées sur un critère illégitime.

 

Quelles sont les mesures couvertes par l’interdiction de discrimination ? Le code du travail protège l’individu contre les discriminations dans les différentes phases de l’existence de la relation de travail :

-          A la naissance de la relation de travail : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise» ;

-          Pendant l’exécution de la relation de travail : « aucun salarié ne peut être sanctionné, (…)ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat » ;

-          Au moment de la rupture du contrat de travail : « aucun salarié ne peut être(…) licencié ».

 

Quels sont les critères prohibés ? L’article L. 1132-1 du Code du travail vise les critères suivants en « raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

A savoir que le terme « orientation sexuelle » n’apparaît qu’avec la loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Avant cette date, les discriminations en raison de l’orientation sexuelle étaient traitée sous le terme de discriminations en raison des mœurs.

• La discrimination indirecte et discrimination systémique

« Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »[1] (Loi du 27 mai 2008)

 La discrimination indirecte est le reflet d’une notion plus large, celle de discrimination systémique. Celle-ci « relève d’un système, c’est-à-dire d’un ordre établi provenant de pratiques, volontaires ou non, neutres en apparence, mais qui donne lieu à des écarts de rémunération entre une catégorie de personnes et une autre »[2].

• La discrimination par ricochet

La discrimination par ricochet consiste en acte discriminatoire commis à l’encontre d’un salarié en raison d’une personne qui lui est proche.  Cette discrimination est reconnue comme prohibée par la CJUE, qui s’est prononcé sur le sujet dans une affaire concernant un traitement moins favorable subi par une salariée en raison du handicap de son enfant[3].


[1] Cette définition de la discrimination indirecte n’est pour l’heure pas reprise dans le code du travail. Il faut donc se référer à la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations

[2] Rapport « Lutter contre les discriminations au travail : un défi collectif », Laurence Pécaut-Rivolier

[3] CJUE, 17.08.08, aff. C-191/03