Qu’est-ce qu’une « faute » ?

mis à jour le 01/09/2016 à 16H01 Publié le 21/09/2016 à 16H08

Suite aux développements sur la perception de la notion de « faute » par le législateur, le ministère du Travail et la Cour de cassation, nous tenterons d’en déduire ce qui peut (et ce que ne peut pas) en être une.

1.Tentative de définition

Cet exercice ne sera pas des plus aisés car, à vrai dire, la loi, pas plus que les autres sources du droit, ne nous livre beaucoup d’informations à propos de ce qu’il y a lieu de mettre derrière le vocable de « faute ».

 - Le flou législatif

L’article L.1331-1 du Code du travail aborde la question de la « faute » par le biais d’une formulation aux consonances assez tautologique. Il laisse, en effet, entendre que doit être considéré comme une faute « tout agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Sa lecture ne peut que laisser songeur, tant la définition, ici posée, semble manquer de précision et de toute consistance.

À noter que la notion de « faute » disciplinaire se distingue, ici, très nettement de la « faute » pénale, qui se trouve régie par le principe dit de la légalité des peines qui veut, au contraire, qu’aucun citoyen ne puisse être pénalement poursuivi (et encore moins puni) « pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement »[1]. Pourtant, comme nous serons amenés à le voir plus loin, dans certains cas, une sanction disciplinaire pourra être infligée à un salarié qui se serait rendu coupable d’une faute pénale. Ainsi, par exemple ce fut le cas d’un comptable condamné, en correctionnelle, pour détournement de fonds.

Mais par-delà cette appréciation d’ordre général, il convient également de souligner que la loi manque de précision sur un autre point. L’article L.1331-1 du Code du travail part en effet du postulat que seul un « agissement » serait à même d’être qualifié de fautif. Ce, alors même qu’une telle vision des choses est, comme nous le verrons, bien trop restrictive.

 - Les apports du Gouvernement et de la jurisprudence

Le « brouillard londonien » qui entoure la définition de la « faute »,a été très rapidement identifié puisque, peu après que l’adoption de la loi n° 82- 689 du 4 août 1982, le ministère du Travail a, lui-même, interprété en indiquant, par voie de circulaire, que « le comportement antérieur du salarié que l’employeur a considéré comme fautif » devait, en fait, être entendu comme un comportement « ne correspondant pas à l’exécution normale de la relation contractuelle »[2]. La précision est utile. Mais peut-on pour autant la considérer comme réellement décisive ? Oui et non...

- Oui, car elle a permis d’amorcer l’idée qu’en principe, le champ de la « faute » devait se cantonner à la seule vie professionnelle du salarié (cf. infra). Ce qui n’est, en soi, pas tout à fait négligeable…

- Non, car à bien la lire, on ne peut que constater que le domaine de la « faute » demeure tout à la fois très large et mal délimité. Or la jurisprudence n’est pas venue éclairer davantage notre lanterne, puisque, par le biais d’un positionnement proche de celui adopté par le ministère du Travail, elle ne voit dans la « faute », qu’une simple « violation des obligations du salarié à l’égard de son employeur »[3].

S’agissant, plus spécifiquement, de l’imprécision de la loi sur le fait fautif lui-même, l’administration du travail est également venue préciser, par voie de circulaire, que « le comportement du salarié » devait « en principe se manifester par un acte positif ou par une abstention de nature volontaire »[4].

- Fausse impression de « toute puissance patronale »

Si l’article L.1331-1 du Code du travail surprend autant, c’est surtout du fait de l’impression de « toute puissance » qu’il semble octroyer à l’employeur quant à l’appréciation et à la qualification des faits fautifs. Imaginez un peu ! Doit être considéré comme fautif « tout agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Difficile, dans l’affichage, de faire plus absolutiste ! Pourtant, il faut bien admettre que la formulation ici retenue par le législateur a tout du trompe-l’œil. Pourquoi cela ? Tout simplement parce que l’article L.1331-1 du Code du travail doit être, notamment, mis en perspective avec les articles L.1 332- 2 et L.1333-1 de ce même Code, qui garantissent aux salariés un droit à la défense aussi bien, a priori, dans l’entreprise que hors de l’entreprise !

- En substance, le premier de ces articles nous dit que « lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction » à l’encontre d’un salarié, il doit le « convoquer » à un entretien préalable et que « lors de son audition »,celui-ci a toujours la faculté de « se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ».

- Tandis que le second article nous dit qu’« en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ».

À n’en pas douter, un tel rééquilibrage est de nature à lever les craintes d’absolutisme patronal telles que nous les avions initialement exprimées. En théorie du moins… Car il faut tout de même le préciser : la garantie de l’entretien préalable ne s’applique pas, dans les faits, à tous les types de sanctions ; tandis que celle de l’assistance demeure trop souvent virtuelle. Quant au contentieux prud’homal lié au disciplinaire, il demeure, en volume, relativement marginal et centré, pour l’essentiel, autour de la contestation des seuls licenciements. 

2.Ce qui peut, ou pas, être considéré comme une faute

Certains agissements et certaines omissions peuvent recevoir la qualification de « faute », d’autres ne le peuvent absolument pas. Une dernière catégorie de faits ne peuvent « normalement » pas être fautifs, mais tolèrent certaines exceptions.

Ce qui peut être considéré comme une faute

Le spectre est, nous l’avons vu, particulièrement large car le concept même de « faute » est pétri d’imprécision. Nous savons, désormais qu’il faut y voir un « agissement » ou une « abstention du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Ce qui semble devoir impliquer un comportement qui « ne correspond pas à l’exécution normale de la relation contractuelle » et « une violation des obligations du salarié à l’égard de son employeur ». Partant de ce matériau premier, nous tenterons, donc, de préciser ce qui peut effectivement être considéré comme une « faute ».

- Les deux grandes familles de « fautes »

S’il est clairement impossible de dresser un inventaire précis des « fautes » qui sont susceptibles d’être commises par les salariés, il y a classiquement lieu de distinguer deux grandes catégories.

- La « faute » disciplinaire stricto sensu est un manquement aux règles (générales et permanentes) de discipline qui, elles-mêmes, doivent être « gravées dans le marbre » du règlement intérieur, dès lors que ce dernier existe (voir plus haut). Elle peut ainsi s’apparenter à un non-respect des horaires collectifs de travail, à une absence injustifiée, à des comportements agressifs ou violents, voire même, à un non-respect des règles de sécurité, etc.

Ce qui se matérialise souvent par un reproche fait au salarié d’avoir mis à mal une ou plusieurs des dispositions figurant au règlement intérieur. Pour autant, il ne s’agit nullement là d’un absolu. D’abord, parce que toutes les entreprises et tous les établissements ne sont pas nécessairement dotés d’un règlement intérieur. Ensuite parce que, comme nous le savons désormais, la « faute » peut être juridiquement constituée par tout « agissement du salarié considéré » par l’employeur « comme fautif ». Enfin, parce que cette même « faute » peut très bien, dans certains cas bien précis, être la violation d’un texte légal ou réglementaire. Par exemple, l’interdiction de fumer sur les lieux de travail, activité qui se trouve prohibée directement par l’article R.3511-1 du Code de la santé publique. Même si rien n’empêche un règlement intérieur, s’il le souhaite, de reprendre à son compte ou de promouvoir de telles dispositions réglementaires.

- La « faute » professionnelle consiste en une inexécution fautive[5] ou une exécution volontairement défectueuse du travail. Aussi, se matérialisera-t-elle bien souvent par la mise à mal, par le salarié, de ses obligations contractuelles. Mais là encore, pas d’absolu ! Le fait que la faute soit légalement définie comme « tout agissement considéré par l’employeur comme fautif » ouvre la porte à bien d’autres possibilités. La faute professionnelle peut très bien s’envisager comme une violation de la loi elle-même. Ainsi en va-t-il des harcèlements (moral et sexuel), puisque les articles L.1152-5 et L. 1153-6 du Code du travail précisent eux mêmes que le fait, pour un salarié, de s’y adonner est « passible de sanction disciplinaire ».

Notons tout de même, pour conclure sur ce point, que la distinction opérée entre ces deux types de « fautes » se veut essentiellement illustrative car l’une comme l’autre se trouveront soumises à un régime juridique idoine. D’ailleurs, dans un cas comme dans l’autre, seules les « fautes » commises à l’occasion du travail, par le salarié, peuvent être sanctionnées. Même si quelques (rares) exceptions seront toujours susceptibles de se faire jour (voir plus bas).

- L’acte d’insubordination est-il toujours fautif ?

Par essence, le lien de subordination (qui unit l’employeur et le salarié) fait de l’acte d’insubordination l’« agissement fautif » par excellence. Ce qui est d’autant plus vrai que le ministère du Travail a fait de « l’obéissance aux ordres hiérarchiques » l’un des archétypes des règles générales et permanentes de discipline[6]. Pour autant, il faut vraiment se garder d’adopter un raisonnement trop uniforme. Dans certains cas bien précis en effet, refuser de répondre aux ordres peut ne pas être considéré comme fautif. Tel est le cas du refus d’accomplir un acte contraire à la loi[7], d’effectuer un travail qui n’entre pas dans les attributions du salarié[8] ou bien encore celui de répondre à un appel sur le téléphone portable personnel en dehors des horaires de travail[9] .

 - Des fautes imputables (au salarié) et vérifiables

La « faute », qu’elle soit disciplinaire stricto sensu ou professionnelle, qu’il s’agisse d’un fait ou d’une omission, doit d’une part être matériellement établie et vérifiable et d’autre part, imputable au salarié. Il convient de préciser que :

- le reproche fait au salarié ne peut se contenter d’être vague. Il doit, au contraire, être adossé à des faits précis et vérifiables (voir plus haut) ;

- la « faute » doit nécessairement avoir été commise par le salarié lui-même. Ainsi ont été été jugées comme n’étant pas imputables au salarié « des injures et des menaces proférées par la sœur d’une salariée, en la présence passive de celle-ci »[10], ou bien encore « des violences commises par le mari d’une salariée qui était venu régler le problème relationnel qui existait entre la salariée et sa collègue »[11].

•Ce qui ne peut (en aucun cas) être une faute

Le salarié bénéficie d’une triple protection. Il ne peut être sanctionné ni du fait de l’exercice d’un droit, ni du fait d’un agissement (ou d’une omission) non qualifiable de faute (sur ce dernier aspect des choses, nous parlerons de hors-champ du disciplinaire). Il ne peut pas non plus l’être à l’appui d’un motif qui serait discriminatoire.

 - L’exercice d’un droit ne peut être fautif

Exercer un droit ne peut être considéré comme fautif. Le principe ainsi énoncé a tout de l’évidence car il va de soi qu’un salarié ne saurait être sanctionné pour avoir régulièrement pris ses congés payés ou pour avoir demandé que lui soit effectivement appliquée la législation relative aux durées maximales de travail.

« Exercice d’un droit » d’un côté et « agissement (ou omission) fautif »,de l’autre, sont, à l’évidence, deux notions aussi antinomiques qu’inconciliables, car octroyer un droit à quelqu’un, c’est bien, par nature, l’autoriser à en disposer. Malgré cette apparente évidence, le législateur a considéré qu’il était tout de même utile de convaincre les salariés que certains droits (portant sur des sujets souvent sensibles) étaient bien des droits et qu’ils pouvaient en conséquence y recourir sans crainte d’avoir à subir de représailles disciplinaires.

- 1er droit protégé : le droit d’expression.

Le droit d’expression des salariés (même s’il n’a, hélas, pas connu le fabuleux destin que ses concepteurs avaient imaginé pour lui) avait pour objectif particulièrement ambitieux de faire du salarié un citoyen dans l’entreprise, en lui permettant de s’exprimer librement sur son contenu, sur son organisation et sur les actions susceptibles d’être mises en œuvre afin d’en améliorer les conditions. Aussi, fallait-il afficher une protection toute particulière de l’expression des salariés pour que la mise en œuvre d’un droit aussi « révolutionnaire » ait quelque chance d’accéder à l’efficience. C’est en ce sens que l’article L.2281-3 du Code du travail (qui, soit dit en passant, a été introduit par le même texte que celui qui a consacré l’existence du droit disciplinaire que nous connaissons aujourd’hui, à savoir la loi du 4 août 1982) interdit à l’employeur « de sanctionner ou de licencier un salarié qui n’aurait fait qu’émettre son opinion dans le cadre de ce droit d’expression. Ce, quelle que soit sa place dans la hiérarchie professionnelle ».

- 2e droit protégé : refuser de passer à temps partiel. L’article L.3123-4 du Code du travail précise que « le refus par un salarié d’accomplir un travail à temps partiel ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement ». Philosophiquement parlant, cette disposition est, somme toute, assez proche de celle qui, à l’article L.1331-1 du Code du travail, proscrit le prononcé d’amendes et de sanctions pécuniaires (voir plus bas). Permettre à un employeur d’imposer à un salarié un passage à temps partiel reviendrait à l’autoriser à lui baisser son salaire, et ce, à tout moment et pour quelque motif que ce soit. Il a déjà pu être jugé qu’« une réduction d’horaire ne correspondant ni à un déclassement, ni à un changement d’affectation, utilisée comme une mesure disciplinaire et sanctionnant le comportement du salarié, constitue une sanction pécuniaire nulle » et que « le refus du salarié d’exécuter une telle sanction n’est pas fautif et ne peut justifier son licenciement »[12].

Mais cette disposition est en fait plus rassurante et pédagogique que strictement juridique car il va sans dire qu’un tel refus, exprimé par salarié, n’aurait pu de toute façon être constitutif d’un « agissement fautif ». Le temps de travail est en effet par essence une donnée contractualisée. Sa variation constitue donc nécessairement une modification du contrat de travail que le salarié est bien évidemment en droit de refuser.

- 3e droit protégé : refuser d’effectuer les heures complémentaires pour un salarié à temps partiel. L’article L.3123-20 du Code du travail précise que « le refus d’accomplir les heures complémentaires proposées au-delà des limites fixées par le contrat ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement » et qu’il « en est de même, à l’intérieur de ces limites, lorsque le salarié est informé moins de 3 jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues ». Cette disposition vise à faire en sorte que les limites fixées par la loi en terme de recours aux heures complémentaires soient bien respectées et que le salarié dispose, dès lors qu’on lui demande d’en réaliser, d’un délai de prévenance minimum afin de pouvoir s’organiser. Là encore, la portée du texte se veut rassurante et pédagogique, car il est bien évident que, juridiquement parlant, un salarié qui refuse de se plier à une injonction patronale illégale ne saurait être sanctionné de ce fait. Ici, l’idée du législateur a donc certainement été de conforter des populations de salariés souvent précarisées et fragilisées dans la capacité qui doit pouvoir être la leur de faire valoir leurs droits.

- 4e droit protégé : faire valoir son droit de retrait. La protection de ce droit est tout à fait fondamentale puisque la crainte du prononcé d’une sanction disciplinaire pourrait être de nature à conduire un salarié à consentir à une exposition prolongée à un « danger grave et imminent ». Il est d’autant plus nécessaire de (tenter de) rasséréner le salarié confronté à une situation de ce type qu’il s’agit pour lui de faire valoir un véritable « droit à la désobéissance ». Ce qui n’est, convenons-en, difficile à assumer, surtout lorsqu’on se trouve seul à devoir le mettre en œuvre. C’est pourquoi l’article L.4131-3 du Code du travail a pris le soin de préciser qu’« aucune sanction (…) ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».

- 5e droit protégé : refuser de suivre certaines actions de formation et/ou de réaliser un bilan de compétence. En matière de formation professionnelle continue, le Code du travail, en ses articles L.6321-2 et L.6321-6, fait clairement la différence entre les formations qui peuvent être suivies à l’initiative du salarié et celles qui peuvent l’être à l’initiative de l’employeur. Parmi ces dernières, on retrouve deux grandes catégories d’actions de formation. Celles « d’adaptation au poste de travail ou liées à l’évolution ou au maintien dans l’emploi dans l’entreprise », d’une part, et celles « de développement des compétences », d’autre part. Si la première, qui met en musique une obligation patronale, doit nécessairement être suivie pendant le temps de travail (tout en étant assimilée à du temps de travail effectif avec maintien de la rémunération), la seconde, peut quant à elle être suivie, en tout ou partie, « hors temps de travail ».

Aussi, les actions de « développement des compétences » ne peuvent être mises en œuvre qu’en présence d’un accord entre l’employeur et le salarié. C’est donc très logiquement que l’article L.6313-7 du Code du travail précise que « le refus du salarié de participer à des actions de formation, de développement des compétences ou la dénonciation » de l’accord qu’il aurait précédemment donné « ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement ». S’agissant, par ailleurs, du bilan de compétences, il va de soi qu’un tel outil n’a de sens que s’il est mis en œuvre à l’initiative du salarié ou, à tout le moins, avec son assentiment. C’est, en effet, uniquement dans ces conditions qu’il sera à même de lui permettre de dégager des pistes d’évolution ou de reconversion professionnelle réellement souhaitées. Rien de plus logique donc à que l’article L.6313-10 du Code du travail précise, en son deuxième alinéa, que le bilan de compétences « ne peut être réalisé qu’avec le consentement du travailleur » et que « le refus d’un salarié d’y consentir ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement ».

- 6e droit protégé : pouvoir être « lanceur d’alerte ». Il n’est clairement pas simple, pour un salarié quel qu’il soit, de se faire «lanceur d’alerte». Commençons par préciser ce qu’est un « lanceur d’alerte ». Il s’agit d’une personne (en l’occurrence d’un salarié) qui, en son âme et conscience, décide de dénoncer des faits particulièrement graves (corruption, mise en danger de la santé publique ou de l’environnement, maltraitance...) qu’il aurait constatés lors de l’exercice de son activité professionnelle. Aussi, afin de leur assurer une protection minimale, l’article L.1161-1 du Code du travail précise-t-il qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire (…) pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». Tandis que l’article L.1351-1 du Code de la santé publique a fait de même s’agissant des personnes qui auraient été conduites à révéler, dans des conditions identiques, des faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement. Rien de particulier sur cette disposition, sinon que si l’intention du législateur est fort louable, on peut cependant craindre que la protection instituée ne soit pas suffisamment musclée au regard des faits particulièrement graves qui sont, ici, susceptibles d’être dénoncés.

- 7e droit protégé : celui de pouvoir agir en justice. Ce droit est affirmé comme étant dépourvu de tout risque soit de « licenciement », soit, plus largement, de « toute décision défavorable », dès lors que l’action introduite en justice l’est dans certaines matières.

- Égalité professionnelle : afin d’éviter que, sur ce sujet, toute forme d’action ne se trouve découragée, le recours à la justice est présenté, par l’article L.1144-3 du Code du travail, comme ne pouvant pas déboucher sur le licenciement du, ou de la, salarié(e) concerné(e). L’article précise qu’« est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice (…) sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes lorsqu’il est établi que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice ». Il est, tout de même à noter que le champ de la protection est ici particulièrement réduit, puisqu’il se limite aux seuls licenciements et qu’il n’intègre donc pas les autres formes possibles de répression patronale.

- Discrimination : les actions menées aux fins de dénonciation d’une discrimination se trouvent également protégées. L’article L.1134-4 du Code du travail stipule en effet qu’« est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice (…) sur le fondement des dispositions » relatives aux discriminations « lorsqu’il est établi que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice ». Il faut ici noter que cet article, à l’instar de l’article L.1144-3 du Code du travail, n’envisage la possibilité de réaction de l’employeur que sous l’angle du risque licenciement. Ce, alors même qu’elle peut se matérialiser de bien d’autres façons. Aussi il y a lieu de saluer le fait que, sous la pression de l’Union européenne[13], le législateur a finalement reconnu l’existence de ce « talon d’Achille » juridique. C’est ainsi que, par le biais d’un texte non codifié, il est finalement venu préciser qu’« aucune décision défavorable à une personne » ne pouvait « être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination ». L’évolution est notable, puisque la formulation ici retenue est bien assez large pour y intégrer, au bas mot, l’ensemble des sanctions que l’employeur pourrait être tenté d’infliger à un salarié en rétorsion de l’action en justice, intentée[14] par celui-ci.

- 8e droit protégé : pouvoir être juré ou citoyen assesseur. Afin de préserver la capacité de tout salarié d’exercer pleinement sa citoyenneté et de pouvoir, dans ce cadre, répondre sans crainte à l’injonction de la justice d’être juré, à la cour d’assise, ou assesseur, au tribunal correctionnel, l’article L.1132-3-1 du Code du travail précise qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de l’exercice de fonctions de juré ou de citoyen assesseur ».

- 9e droit protégé : pouvoir témoigner (en justice ou pas). Le législateur a entendu protéger la parole des salariés, dès lors que celle-ci s’élève aux fins de dénoncer des agissements constatés de harcèlement moral ou sexuel, et ce afin d’éviter que, l’omerta règne en maître. C’est ainsi que :

-l’article L.1152-2 du Code du travail précise qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire (…) pour avoir témoigné » d’agissements de harcèlement moral ou pour « les avoir relatés » ;

- l’article L.1132-3 du Code du travail dispose, dans le même sens, qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné d’agissements » discriminatoires susceptibles d’avoir, notamment, pour origine l’appartenance syndicale ou l’exercice normal du droit de grève. Mais il est tout de même important de noter que les témoins qui dénoncent les discriminations sont, en droit, davantage protégés que ceux qui dénoncent les situations de harcèlement. À cela, une raison simple : le texte « non codifié » que nous avons évoqué à propos de la protection des salariés qui agissent en justice en discrimination[15]  s’applique également s’agissant de la protection des témoins de faits discriminatoires. Il précise en effet qu’« aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait ». Alors bien sûr la portée du texte est tout de même moindre pour les témoignages qu’elle ne l’est pour l’action en justice, puisque le législateur a intégré dans les possibilités de rétorsion patronale, non seulement le licenciement, mais aussi les sanctions. Mais, l’application de ce texte ne devrait pas, pour autant, être neutre puisqu’il est de nature à intégrer les « traitements défavorables » qui ne seraient pas forcément des sanctions disciplinaires.

- 10e droit protégé : pouvoir « résister » au harcèlement moral et/ou sexuel. L’article L.1152-2 du Code du travail précise qu’« aucun salarié et qu’aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionnée, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire (…) pour avoir subi ou pour avoir refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ». La protection que le législateur garantit ici au salarié est particulièrement conséquente puisque, tant les sanctions infra licenciement que les licenciements disciplinaires se trouvent frappés de nullité. C’est en ce sens que, sous le sceau de l’ordre public absolu, l’article L.1152-3 du Code du travail précise que « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des dispositions L.1152-1 et L.1152-2 » est nulle.

- 11e droit protégé : exercer normalement le droit de grève. L’article L.1132-2 du Code du travail pose pour principe qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire (…) en raison de l’exercice normal du droit de grève », tandis que l’article L.2511-1 précise que « l’exercice normal du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié et qu’il « ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire ». En conséquence, conclut l’article, « tout licenciement prononcé en absence de faute lourde est nul de plein droit ». Par la combinaison de ces deux textes, aucune sanction disciplinaire, qu’elle soit licenciement ou au-dessous du licenciement, ne peut, en la matière, sanctionner un salarié gréviste. Sauf à supposer qu’à l’occasion du mouvement de grève, ce dernier ait commis une faute lourde. Ainsi, en a-t-il, notamment, été jugé à propos d’une mise à pied[16].

À noter qu’il existe deux cas où le droit de grève est jugé « anormal » :

- la participation à un mouvement de grève illicite[PDC1]  ;

- la commission d’une faute lourde à l’occasion d’un mouvement de grève licite.

 

- Le « hors champ » du disciplinaire

Ne pas donner satisfaction à son employeur dans la réalisation de son travail n’est pas, en soi, nécessairement fautif. Ainsi en va-t-il du comportement non intentionnel, ou bien encore de faits constitutifs d’insuffisance professionnelle, tels que, par exemple, le manque d’efficacité ou de compétence. C’est en ce sens que la Cour de cassation considère que « le licenciement prononcé pour incompétence ou pour insuffisance professionnelle échappe au droit disciplinaire »[17]. Cela ne signifie pas qu’il n’y pas là un possible motif de licencier, mais que ce dernier ne saurait être qualifié de disciplinaire.

Il convient tout de même de noter que la frontière entre disciplinaire et non disciplinaire est parfois susceptible d’être glissante. Ainsi en ira-t-il, par exemple, « des erreurs professionnelles dues à la mauvaise volonté délibérée du salarié, et non à son insuffisance professionnelle »[18]De tels agissements seront constitutifs d’une faute, voire même d’une faute grave. Ainsi en ira-t-il également « du refus délibéré du salarié d’exécuter les tâches qui lui incombent, ou la volonté non dissimulée de ne plus exécuter de manière loyale les fonctions qui sont les siennes »[19].

 

- Un motif discriminatoire ne peut justifier le prononcé d’une sanction disciplinaire

L’article L.1132-1du Code du travail précise qu’aucune personne ne peut être (notamment) sanctionnée, licenciée à l’appui de l’un ou plusieurs des motifs discriminatoires suivants : « origine, sexe, mœurs, orientation ou identité sexuelle, âge, situation de famille ou grossesse, caractéristiques génétiques, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, lieu de résidence, état de santé, handicap ».

Ce texte vise donc à protéger les atteintes susceptibles d’être portées à l’activité syndicale. Ce qui n’empêche pourtant pas un autre article (l’article L.2141-5 alinéa 1er) de traiter plus spécifiquement de la discrimination syndicale. Le spectre de ce dernier est d’ailleurs, plus large que celui de l’article L.1132-1 puisqu’il précise qu’ « il est interdit à l’employeur de prendre en considération » non seulement « l’exercice d’une activité syndicale », mais aussi « l’appartenance à un syndicat » afin de décider, notamment de « mesures disciplinaires ou de rupture du contrat de travail ». Dès lors qu’un salarié se verrait infliger une sanction disciplinaire à l’appui d’un ou de plusieurs des motifs prévus par les articles L.1132-1 et L.2141-5 alinéa 1er du Code du travail, il devrait, de droit, pouvoir en obtenir l’annulation en justice. Ce, même à supposer qu’il s’agisse d’un licenciement. La « sanction » de la sanction disciplinaire discriminatoire, c’est, automatiquement, la nullité.

En pratique, la difficulté sera de parvenir à faire ressortir le motif réel de la sanction. Il est tout de même assez improbable qu’un employeur livre tout de go, dans la notification de la sanction, le motif discriminatoire sur la base duquel il a entendu agir. Cependant le salarié bénéficiera d’un aménagement de la charge de la preuve qui sera censé lui faciliter les choses (voir plus bas).

- Ce qui ne peut (normalement) pas être une faute

Souvenons-nous du cadrage minimal que le ministère du Travail et la Cour de cassation ont apporté à la notion de faute. Pour que celle-ci existe, il faut être en présence d’un comportement qui « ne corresponde pas à l’exécution normale de la relation contractuelle » et qui soit susceptible de caractériser « une violation des obligations du salarié à l’égard de son employeur » (voir plus haut). À bien lire ces quelques lignes descriptives, il semble bien qu’en principe, seules les fautes commises au travail soient susceptibles d’être sanctionnées. Mais en creusant un peu, il s’avère que les choses sont un peu plus complexes. Et ce pour deux raisons essentielles :

- tout d’abord, parce que lorsque le contrat de travail est suspendu, un certain nombre d’obligations qui y sont rattachées demeurent maintenues ;

- ensuite, parce que la ligne de démarcation entre vie personnelle et vie au travail n’est pas toujours aussi nette que l’on voudrait bien le croire.

 - Suspension du contrat de travail et maintien de certaines obligations contractuelles

Même lorsqu’il n’est pas au travail, même lorsque son contrat de travail est suspendu, le salarié demeure tenu à un certain nombre d’obligations vis-à-vis de son employeur. Parmi celles-ci, les plus essentielles sont l’obligation de loyauté et celle de probité.

- L’obligation de loyauté. Elle interdit à un salarié de concurrencer son employeur pendant tout le temps de son absence de l’entreprise. La jurisprudence précise d'ailleurs très fermement que « sa méconnaissance peut donner lieu à sanction »[20] et que cette dernière peut même aller jusqu’au licenciement pour faute grave[21], voire même pour faute lourde. Ainsi en a-t-il été jugé pour « un gestionnaire de dossiers d’une société de courtage d’assurance qui avait délibérément fait signer à plusieurs reprises à des clients de son employeur des ordres de remplacement au profit d’un cabinet concurrent »… Cabinet qu’il s’apprêtait à diriger[22] !

- Ainsi en a-t-il également été jugé pour un salarié qui, au cours d’une période de suspension de son contrat de travail, « avait falsifié des documents afin d’obtenir un prêt auprès d’un organisme financier ». Ceci, en « établissant lui-même des attestations au nom de l’employeur et sous la signature imitée de ses supérieurs hiérarchiques »[23].

- L’obligation de probité. Elle contraint le salarié à justifier d’une certaine forme d’intégrité et d’honnêteté. L’intensité de cette obligation varie selon les fonctions et les tâches qui incombent au salarié. Il a été ainsi jugé qu’un agent de surveillance qui, en dehors de son temps de travail, avait été interpellé par le service d’ordre d’un centre commercial, client de son employeur, « alors qu’il venait de voler un certain nombre de marchandises ». Ce qui avait jeté le discrédit sur son employeur en manquant gravement à son obligation de probité[24]. De ce fait, son licenciement pour faute grave avait été in fine reconnu comme fondé.

- La vie personnelle du salarié

Bien entendu, la vie personnelle s’entend de la vie du salarié en dehors du temps et du lieu de travail, mais nous nous intéresserons d’abord à la question du maintien d’une certaine forme de vie personnelle dans l’exercice de l’activité professionnelle.

- La vie personnelle du salarié, quand il est au travail. Au travail, même en état de subordination vis-à-vis de son employeur, le salarié a droit à un minimum de vie personnelle. L’article 9 du Code civil qui précise que « tout le monde a le droit au respect de sa vie privée » est tout à fait applicable dans ce type de circonstances.

C’est en ce sens que l’usage à des fins privées, par le salarié, d’un matériel mis à disposition par l’employeur et normalement destiné à un usage professionnel, est toléré. Ainsi, le salarié peut-il passer des communications privées avec le téléphone de l’entreprise, à la condition toutefois d’en rester à un usage raisonnable, non susceptible de porter préjudice à l’employeur. En cas d’abus constaté, l’employeur sera en droit de considérer que le salarié a commis une « faute ».

A déjà pu être jugé comme caractérisant l’abus, le fait, pour un salarié d’utiliser le téléphone de l’entreprise « de façon continuelle et journalière, à des fins privées »[25]. Ou bien encore, dans un tout autre registre, de se mettre régulièrement en communication, « pendant le temps de travail, avec des messageries de rencontre pour adultes, alors que le salarié savait que cet usage était interdit dans l’entreprise »[26]. Il en va exactement de même s’agissant de l’usage d’Internet. Si des connexions personnelles peuvent être effectuées par le salarié via le(s) ordinateur(s) que l’employeur met éventuellement à sa disposition, celles-ci ne doivent être ni trop nombreuses, ni trop prolongées. C’est ainsi, et pour ne prendre là qu’un seul exemple, qu’une salariée engagée en qualité de responsable juridique opérationnelle a été licenciée pour faute grave après s’être connectée de façon abusive à des sites non-professionnels. En l’espèce, ces connexions « faites sur des sites de voyage ou de tourisme, de comparaison de prix, de marques de prêt-à-porter, de sorties et événements régionaux ainsi qu’à des réseaux sociaux et à un site de magazine féminin » s’établissait à plus de 10 000 sur des périodes de temps extrêmement courtes (une semaine à chaque fois). Un tel état de fait a conduit la Cour de cassation à estimer qu’une utilisation aussi intensive d’Internet pendant le temps de travail « présentait un caractère particulièrement abusif et constitutif d’une faute grave »[27].

Le salarié a également droit au respect du secret des correspondances. C’est ainsi que, parmi les courriers nominativement adressés au salarié sur son lieu de travail, seuls peuvent être ouverts par l’employeur ceux qui ne portent pas la mention « personnel » ou « confidentiel ». Il en va exactement de même des e-mails reçus par le salarié sur sa boîte professionnelle. Seuls les envois, courriers papiers[28] ou e-mail[29], ne portant pas l’une ou l’autre de ces mentions, sont présumés avoir un caractère professionnel. C’est ainsi qu’un employeur ouvrant des courriers ou des e-mails frappés du sceau de la confidentialité s’exposerait à des poursuites au titre de la violation du secret des correspondances. Mais, au-delà, l’employeur ne peut pas se servir de correspondances privées pour établir l’existence d’une « faute ». Et ce, même à supposer qu’il les ait légalement recueillies. C’est en ce sens qu’a été jugé sans cause réelle et sérieuse, le licenciement d’un salarié au motif qu’« il détenait dans sa messagerie professionnelle des messages à caractère érotique et entretenait une correspondance avec une salariée de l’entreprise »[30]. Le principe semble bien posé.

Et pourtant, la Cour de cassation s’est, à notre sens, égarée en faisant exception, dès lors que la correspondance privée du salarié entretient quelque rapport avec l’activité professionnelle du salarié. C’est ainsi qu’a pu être considéré comme fautif, le fait pour un salarié d’avoir, par un courriel d’ordre privé adressé à son épouse et transmis en copie à un autre salarié de l’entreprise, « insulté sa hiérarchie et annoncé son intention de s’absenter de son poste de travail sans autorisation ». Le mail avait été obtenu licitement par l’employeur, puisque ce dernier lui avait été directement transmis par la salariée mise en copie. Au final, le licenciement disciplinaire du salarié fut jugé licite, sur la base de cette seule correspondance privée adressée par le salarié à son épouse[31] !

 

- La vie personnelle du salarié lorsqu’il n’est pas au travail. Le principe veut qu’un fait imputé au salarié ne puisse constituer une faute disciplinairement sanctionnable, dès lors que ce fait relève de sa vie personnelle. C’est en ce sens qu’il a déjà été jugé qu’un employeur ne pouvait intervenir dans la vie extraprofessionnelle du salarié[32]. En conséquence, un fait relevant de la vie privée ne pouvait constituer une faute professionnelle[33]. Un tel positionnement jurisprudentiel trouve d’ailleurs, très clairement, à s’inscrire dans la continuité de ce que la circulaire du ministère du Travail avait, dès 1983, posé, en précisant que l’entreprise devait être vue comme une « communauté à vocation limitée » dans le sens où « elle ne rassemble des personnes que pendant une durée limitée, le temps de travail, et pour atteindre une finalité limitée, la production de biens ou de services »[34].

Mais de ces premiers développements, il ne faudrait pourtant pas déduire trop vite qu’un fait relevant de la vie privée du salarié ne pourrait jamais être de nature à justifier une rupture de son contrat de travail, car s’il est, aujourd’hui, admis qu’un élément tiré de la vie privée du salarié ne peut, en principe, être constitutif d’une faute, il n’en demeure pas moins qu’il peut malgré tout constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement en raison des répercussions sur l’entreprise.

- Le principe : un licenciement non disciplinaire est possible en cas de « trouble objectif » apporté au fonctionnement de l’entreprise. Ce type de licenciement a commencé à émerger, il y a fort longtemps, sur le terrain des entreprises dites « de tendance ». La première affaire ayant appliqué le concept de « trouble objectif » est celle du sacristain de la paroisse deSaint-Nicolas-du-Chardonnay, licencié suite à la découverte de son homosexualité par son employeur, lequel a estimé que de telles mœurs étaient contraires aux préceptes de l’Église catholique. La Cour de cassation avait cassé l’arrêt d’appel ayant validé ce licenciement, au motif qu’aucun « trouble caractérisé » n’était venu affecter le fonctionnement de l’association chargée de la gestion de la paroisse[35].

Le concept de « trouble objectif » était né ! Et son application a permis de déboucher sur le prononcé d’un licenciement pour motif personnel, mais licenciement non fautif. Ici en effet, le motif de la rupture est le « trouble objectif » dans le fonctionnement de l’entreprise et non le comportement du salarié en lui-même. Dit autrement, c’est la conséquence (sur l’entreprise) et non la cause (venant du salarié) qui doit être prise en compte. Et force est de constater que cette notion de « trouble objectif » va, par la suite, faire florès puisque, bien vite, elle va quitter le champ restreint des entreprises dites « de tendance » pour conquérir celui des entreprises plus traditionnelles. C’est ainsi que, quelques années plus tard, le concept va refaire son apparition à l’occasion d’un contentieux opposant une salariée d’une concession Renault à son ex-employeur qui l’avait licenciée pour avoir acheté une Peugeot (véhicule avec lequel elle se rendait quotidiennement sur son lieu travail). Le licenciement de la salariée sera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait que, pour la juridiction suprême, « cet acte tiré de la vie privée de la salariée n’avait pas causé de trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise »[36]. Après une période de flottement laissant penser que la Cour de cassation envisageait de faire glisser le concept de « trouble objectif » de la sphère du non-fautif vers celle disciplinaire[37], celle-ci semble avoir définitivement tranché la question en précisant « qu’un acte de la vie personnelle, occasionnant un trouble dans l’entreprise, ne peut justifier un licenciement disciplinaire »[38]. Cependant, le principe ici posé est-il complètement intangible ? Pas vraiment…

- L’exception : le licenciement disciplinaire est possible si un « lien étroit » existe entre la faute commise et la vie professionnelle du salarié. Certains actes commis à l’occasion de la vie personnelle du salarié peuvent avoir un lien étroit avec sa vie professionnelle. Dans ce cas, ils peuvent être considérés comme constituant une « faute » au sens disciplinaire du terme. Tel pourra être le cas lorsque les agissements fautifs sont accomplis en dehors du travail, tout en restant rattachés à ce dernier. Par exemple, par une unité de lieux, une unité de personnes ou de matériel.

Il a ainsi été jugé que « les propos à caractère sexuel et les attitudes déplacées du salarié à l’égard de personnes avec lesquelles l’intéressé était en contact en raison de son travail, ne relevaient pas de sa vie personnelle » même à supposer qu’ils aient eu lieu en dehors de son temps de travail[39].

Autre exemple, il a été décidé, à propos de « salariés qui pendant le temps où ils ne travaillaient pas, ont consommé de l’alcool dans le local de l’entreprise et laissé les lieux en état de désordre après avoir apposé des graffitis obscènes »,que de tels « agissements commis au sein de l’entreprise ne relevaient pas de leur vie personnelle mais concernait leur vie professionnelle »[40].