Représentativité patronale : un accord politique et un état du droit qui se complique

mis à jour le 24/03/2017 à 16H23 Publié le 24/03/2017 à 16H23

La première mesure de l'audience patronale n’est pas encore prise (elle doit l’être en 2017) que les critères fixés depuis 2014 viennent d’être changés. 

 

Après moult rebondissements au cours de la procédure législative, les trois principales organisations patronales sont finalement tombées d’accord sur des critères d’audience patronale consensuels, ménageant une place pour chacune (Art 35 de la loi Travail).

1. Evolution et ajustement du critère de l’audience patronale

• Le cadre général fixé en 2014

La réforme de la représentativité patronale a suivi, 6 ans plus tard, celle de la représentativité syndicale. La loi du 5 mars 2014(1) a entendu aligner l’exigence de légitimité et de transparence imposée aux organisations pour négocier, signer des accords, siéger dans des instances paritaires ou toucher les fonds pour la gestion du paritarisme (via l’AGFPN (2)notamment).

Les cinq premiers critères de représentativité (cumulatifs) sont communs avec ceux posés pour les organisations syndicales(3). Il s’agit :

-du respect des valeurs républicaines ;

- de l'indépendance ;

-de la transparence financière, reposant sur la certification des comptes, quel que soit le niveau de ressources ;

-d’une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, laquelle s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;

-de l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience.

• Critères propres aux niveaux des branches et national interprofessionnel

Rappelons également que pour prétendre à la représentativité au niveau de la branche, la loi impose aux organisations, en plus de ces critères, « une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche » (4)(c’est-à-dire qu’une forte concentration uniquement sur une ou deux régions, par exemple, ne suffit pas).

Pour le niveau national et interprofessionnel, il faut en outre que les organisations patronales soient présentes dans au moins 2 branches des 4 grands secteurs d’activité que sont l'industrie, la construction, le commerce et les services (comme pour les OS).

Ces critères, désormais classiques, ne posent plus réellement de difficulté d’appréciation, ni pour la Direction générale du travail (qui prend les arrêtés de représentativité des branches et pour le niveau national interprofessionnel), ni pour le juge judiciaire, qui a pu se « rôder » depuis l’adoption de la loi du 20 août 2008.

• Les difficultés liées au critère de l’audience patronale, retenu en 2014

C’est le dernier critère qui a été le plus difficile à établir : celui de « l’audience patronale ». En effet, à la différence des syndicats, légitimés par le vote des salariés dans l’entreprise, les entreprises ne votent pas pour désigner les organisations patronales (OP) aptes à les représenter au niveau professionnel ou interprofessionnel (ce qui a été un temps envisagé). Ce qui fait la force d’une OP, c’est le nombre de ses entreprises adhérentes. Ajoutons, pour compliquer un peu le tableau, que les « multi-adhésions » sont possibles ! Par exemple une entreprise peut adhérer à la fois au MEDEF et à la CGPME.

Autre difficulté : fallait-il prendre en compte toutes les entreprises de la même manière (une entreprise = une voix), ou tenir compte du poids de l'entreprise (par rapport à son chiffre d’affaires ? à sa masse salariale ?)

En 2014, l’option retenue avait consisté à ne considérer que le nombre d’entreprises adhérentes, sans autre forme de pondération. Ainsi, une entreprise de 1 000 salariés pesait autant qu’une TPE de 2 salariés ! On voit bien qu’un tel système avantage les OP regroupant les petites entreprises (notamment l’union professionnelle des artisans) par rapport à celles qui rassemblent potentiellement moins d’entreprises, mais qui pèsent plus lourd en terme de masse salariale.

• La gestation au cours de la loi Travail d’un critère « alternatif » à l’audience

Après des crispations et des conciliabules qui ont duré jusqu’à la fin de la procédure parlementaire, un accord a enfin été trouvé le 2 mai 2016 et a été repris par un amendement gouvernemental.

Désormais, le 6e critère de représentativité patronale est : «L'audience, qui se mesure en fonction du nombre d'entreprises volontairement adhérentes ou de leurs salariés soumis au régime français de sécurité sociale et, selon les niveaux de négociation ».

Concrètement, cela signifie que les OP seront représentatives au niveau professionnel ou interprofessionnel à condition :

- qu’elles regroupent au moins 8 % des entreprises adhérant à des OP ayant fait acte de candidature au niveau concerné (branche ou national et interprofessionnel) ;

ou bien

- que leurs entreprises adhérentes emploient au moins 8 % de l'ensemble des salariés employés par l'ensemble des entreprises adhérant à ces OP candidates. 

Les deux critères seront appréciés de la même manière, à 50-50, sans pondération (ce qui avait pourtant été envisagé dans une version antérieure de la loi).

• Qu’est-ce qu'une entreprise « adhérente » ?

Le décret (5)du 10 juin 2015 précise les modalités de mise en œuvre.

- Notion d’entreprise adhérente. Ce décret définit la notion d’entreprise adhérente : il s’agit de celle qui verse volontairement une cotisation, conformément aux règles fixées par l’organisation professionnelle à laquelle elle adhère. Pour être pris en compte, l'adhérent doit avoir payé, au 31 mars de l'année de la déclaration de candidature, l'intégralité des cotisations dues au titre de l'année précédente.

Gare aux adhésions fictives !

Pour ne pas être considéré comme fictif (et ainsi faire artificiellement grossir le poids de l’OP), le montant de cette cotisation ne doit pas être dérisoire. Ce montant est apprécié par le Ministre chargé du Travail, qui s'assure que la cotisation versée ne rend pas l’adhésion fictive.

- Moment d’appréciation du nombre d’entreprises adhérentes. Le nombre d'entreprises adhérentes est apprécié au 31 décembre de l'année précédant l'année de la déclaration de candidature (soit au 31 décembre 2016 pour le premier cycle de mesure).

- Prises en compte de toutes les entreprises. Les entreprises adhérentes sont prises en compte, qu’elles emploient ou non du personnel salarié. Et ce, à l’exception, prévue par la loi, des branches agricoles pour lesquelles seules les entreprises employant au moins 1 salarié sont prises en compte.

• Comment les adhésions sont-elles appréciées ?

Les articles L.2152-1 (s’agissant du niveau des branches) et L. 2152-4 (pour le niveau national et interprofessionnel) prévoient la manière dont l’adhésion doit être prise en compte.

La difficulté à « peser » les adhérents tient au fait qu’une entreprise peut adhérer à plusieurs OP. De plus, une organisation professionnelle, de branche par exemple, peut elle-même adhérer à une (ou plusieurs !) organisations patronales du niveau interprofessionnel.

Ainsi, dans ces multiples cas de figure, conviendra-t-il de ventiler les entreprises adhérentes (et leurs salariés !), afin qu’ils ne soient pas comptabilisés deux fois. C’est au moment de la déclaration de candidature des organisations patronales « multi-adhérentes » que se décidera à quelle organisation patronale « supérieure » elles affectent leurs entreprises adhérentes (et dans quelle proportion).« Lorsqu'une organisation professionnelle d'employeurs adhère à plusieurs organisations professionnelles d'employeurs (…) elle répartit entre ces organisations, pour permettre la mesure de l'audience prévue au présent article, ses entreprises adhérentes. »

Cette répartition est encadrée par la loi : l’organisation patronale « ne peut affecter à chacune de ces organisations une part d'entreprises inférieure à un pourcentage, compris entre 10 % et 20 % (6)».

Cette clé de répartition (par exemple 60 % pour l’organisation X et 40 % pour l’organisation Y) s'applique aussi au nombre de salariés de ces entreprises. L'organisation professionnelle d'employeurs indique la répartition retenue dans la déclaration de candidature et en informe les entreprises adhérentes.

• Comment les adhésions sont-elles attestées ?

À cet égard, le commissaire aux comptes se trouve investi d’une lourde tâche, celle d’attester « le nombre d'entreprises adhérant à ces organisations, ainsi que le nombre de leurs salariés ». Il va donc devoir vérifier l’exactitude des déclarations des entreprises adhérentes. Ces attestations seront ensuite adressées par l’OP candidate aux services du ministère chargé du Travail, afin de déterminer l’audience des organisations professionnelles et leurs poids respectifs.

Le commissaire aux comptes atteste le nombre d'entreprises adhérentes à l'organisation d'employeurs, en distinguant département par département. Ceci, dans le but d’être en capacité de mesurer la représentativité patronale territoriale, indispensable pour la composition des conseils de prud’hommes ou de certaines instances régionales. 

2. Conséquences de l’évolution de la mesure de l’audience patronale

• Sur le financement du paritarisme 

La mission de gestion du paritarisme (conception, gestion, animation et évaluation des politiques menées dans le cadre des organismes paritaires(7)) repose sur les organisations syndicales et patronales. Elle est financée par une contribution patronale prélevée sur la masse salariale des entreprises. Si, côté salarial, la répartition de cette contribution se fait à parts égales entre les organisations syndicales sans prise en compte de l’audience(8) (ce qu’on ne peut que déplorer), en revanche concernant les OP, la loi vient d’être modifiée pour prendre en compte cette nouvelle évaluation de l’audience patronale.

L’article L.2135-13 est modifié en conséquence et prévoit : «Pour l'appréciation de cette audience, sont pris en compte, chacun à hauteur de 50 %, d'une part, le nombre des entreprises adhérentes à des organisations professionnelles d'employeurs représentatives qui emploient au moins un salarié et, d'autre part, le nombre de salariés employés par ces mêmes entreprises».

• Sur la composition des conseils d’administration

La loi précise désormais la composition du conseil d’administration de l’association de gestion du fonds paritaire pour le dialogue social (AGFPN)(9). Chaque OP dispose d’un nombre de voix proportionnel à l’audience patronale, cette fois-ci en instaurant une pondération entre le nombre d’adhérents et le nombre de salariés couverts (ce qui n’aura pas franchement la vertu de la simplicité).

La règle est donc la suivante. Pour l’appréciation de cette audience, sont pris en compte :

- à hauteur de 30 %, le nombre des entreprises adhérentes aux OP ;

- à hauteur de 70 %, le nombre des salariés employés par ces entreprises.

A noter que la loi Travail a fait de cette règle (qui vaut pour l’AGFPN) un principe qui aura vocation à s’appliquer pour la composition de tous les conseils d'administration des organismes paritaires ou institutions, présents ou à venir, dans lesquels les OP ont vocation à siéger. Toutefois, ces règles sont supplétives, un accord spécifique à cette institution pouvant en effet en disposer autrement.

• Sur la composition des conseils de prud’hommes

La loi Travail ratifie l’ordonnance du 31 mars 2016 relative à la désignation des conseillers prud’hommes et intègre cette nouvelle donne, notamment concernant la composition du collège patronal, pour laquelle « seront pris en compte, à parts égales le nombre d’entreprises adhérentes des OP (qui emploient au moins un salarié) et le nombre de salariés employés »(10).

3. Ce qui ne change pas

• Règles d’opposition à l’extension des accords

Comme en 2014, c’est le nombre de salariés (et non le nombre d’entreprises adhérentes) qui reste déterminant pour s’opposer, ou non, à l’extension d’un accord collectif. Pour être étendu, un accord collectif ne doit pas avoir fait l’objet d’une opposition de la part d’une ou de plusieurs organisations patronales dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l’ensemble des salariés des entreprises adhérant aux OP reconnues représentatives au niveau considéré.

• La représentativité multi-professionnelle

La loi du 5 mars 2014 reconnaît une représentativité aux niveaux national et multi-professionnel. Une manière de faire de la place aux organisations patronales des secteurs dits « hors champ »  dans le dialogue social national. Des secteurs hors du champ des négociations interprofessionnelles, car non représentées par les trois organisations patronales représentatives au plan national et interprofessionnel (Medef, CGPME, UPA).

Sont directement visés :

- les professions libérales, par exemple dentiste, diététicien, masseur kinésithérapeute, administrateur judiciaire, avocat, commissaire aux comptes, architectes ;

- l’économie sociale et solidaire, par exemple les crèches, garderies, écoles de danse, associations sportives, établissements médico-sociaux, mutuelles ;

- l’agriculture, par exemple les exploitations de culture et d'élevage, les haras, le conditionnement et la commercialisation des produits agricoles, les structures d'accueil touristique, les travaux forestiers, la pisciculture etc.

S’appuyant sur le protocole d’accord relatif à l’organisation du dialogue social conclu le 30 janvier 2014 entre le Medef, l’UPA, la CGPME, la FNSEA, l’UNAPL et l’Udes, la loi prévoit que sont reconnues représentatives au niveau national et multi-professionnel, les organisations professionnelles :

  • qui satisfont au socle commun de critères de représentativité (respect des valeurs républicaines, d’indépendance, de transparence financière, d’ancienneté minimale de deux ans et d’influence) ;
  • qui sont représentatives dans au moins 10 conventions collectives relevant soit des professions agricoles, soit des professions libérales, soit de l’économie sociale et solidaire, soit du spectacle vivant et enregistré ;
  • auxquelles adhèrent au moins 15 organisations relevant de l'un des champs d'activité mentionnés visées ;
  • qui justifient d’une implantation territoriale couvrant au moins un tiers du territoire national, soit au niveau départemental, soit au niveau régional.

Aujourd’hui, la représentativité multi-professionnelle va même plus loin que de traiter le « hors-champ » de la négociation collective. Elle permet également de donner du poids et de la visibilité à des organisations dont le champ dépasse le secteur d’une seule branche. Prenons pour exemple sur ce point, la reconnaissance récente du « spectacle vivant et enregistré » comme secteur ouvert à la représentativité multi-professionnelle(11). Alors pourtant que celui-ci est couvert par plusieurs branches professionnelles sans toutefois respecter les autres critères permettant d’exister sur la scène interprofessionnelle (notamment la présence dans les 4 grands secteurs d’activité).

La reconnaissance de leur représentativité au niveau national et multi-professionnel (officielle en 2017) permet à ces organisations d’être associées aux négociations nationales et interprofessionnelles en amont et informées préalablement à la conclusion d’un éventuel ANI.

Cette représentativité multi-professionnelle devrait profiter aux organisations patronales qui occupent une position majoritaire (voire quasi exclusive pour certaines) dans ces secteurs : la FNSEA pour l’agriculture, l’UNAPL pour les professions libérales, l’Udes pour l’économie sociale et solidaire et le dernier arrivé : la FESAC, pour le spectacle vivant, l’audiovisuel et la musique.

Si ce niveau n’est pas envisagé comme un niveau de négociation (au même titre que l’interprofessionnel ou la branche), il se trouve que, de fait, certaines négociations se tiennent actuellement à ce niveau, notamment l’accord UNAPL sur le dialogue social. La question de la portée juridique des textes ainsi conclus n’est pas encore tranchée. Seront-ils considérés par les juges comme des accords collectifs de travail « multi-professionnel » s’imposant aux salariés du champ et aux entreprises adhérentes ? La procédure d’extension sera-t-elle possible ?

• La FESAC : bénéficiaire direct du fonds paritaire pour le financement du dialogue social

La liste des bénéficiaires du fonds paritaire de financement du dialogue social s’agrandit côté patronal(12) . La Loi Travail ajoute les organisations professionnelles d’employeurs représentatives « dans le secteur de la production cinématographique, de l'audiovisuel et du spectacle ». Un article taillé « sur mesure » puisqu’est directement (et pour l’heure exclusivement) visée la FESAC qui est l’organisation patronale représentative sur le plan multi-professionnel dans ce secteur (lire ci-dessus)

 



(1) Loi n°2014-288.

(2) Association de gestion du fonds national paritaire.

(3) Art L.2151-1, reprenant pour les 5 premiers critères ceux de l’article L.2121-1 C.trav.

(4) L.2152-1 C.trav.

(5) Décret n° 2015-654 - articles R. 2151-1 et s. C.trav.

(6) Seuil fixé par un décret à venir.

(7) Art L.2135-11 C.trav.

(8) Ou si l’on veut de la « représentativité » au sens large.

(9) Art L.2135-15 C.trav.

(10) Art L.1441-4 C.trav.

(11) Rajouté par la loi L.2016-925 du 07.0716.

(12) Celle-ci est fixée à l'article L 2135-12 C.trav.